Sentencia Civil Nº 438/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 372/2009 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00438/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7005901 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 372 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 586 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de MADRID

Ponente: EL ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

AA

De: CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A.

Procurador: JOSE LLEDO MORENO

Contra: SELCA SERVICIO ESPECIALES DE CONSTRUCCION, S.L.

Procurador: LUCIANO ROSCH NADAL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª. ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil once. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 586/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como apelante- demandado: Soluciones de Edificación Integrales y Sostenibles s.a., y de otra, como apelado-demandante: Selca Servicios Especiales de la Construcción s.l.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, en fecha 30 de enero de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Luciano Rosca Nadal en nombre y representación de SELCA, SERVICIOS ESPECIALES DE LA CONSTRUCCION S.L., defendida por el Letrado Sr. Perados Castaño, contra CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A. representada por el Procurador Don José Lledó Moreno y defendida por la Letrado Sra. Zorrilla Archillas, y se condena a la parte demandada al abono de la cantidad de SEENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS Y CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS, (75.764,53 €), intereses legales.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas debiendo pagar cada parte las suyas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 8 de julio de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Nulidad procesal .

En la audiencia previa celebrada el día 23 de abril de 2007, después de proponer el actor el interrogatorio de varios testigos, propuso la parte demandada el interrogatorio del testigo don Darío , con domicilio en la CALLE000 número NUM000 de Madrid (38042), que era el jefe de la obra de Ferrovial Agroman, para que fuera citado judicialmente.

Se admite como prueba testifical el interrogatorio de algunos de los testigos propuesto por la parte actora y del testigo propuesto por el demandado don Darío .

Para citar al testigo don Darío se le remite, el día 23 de agosto de 2007, un telegrama al domicilio indicado (número NUM000 de la CALLE000 de Madrid) que fue entregado, a las 13 horas y 25 minutos del día 24 de agosto de 2007, a don Gervasio , del que se reseña su D.N.I. y siendo su relación con el testigo la de autorizado.

Antes de la celebración de la vista del juicio, ambas partes solicitan, el día 1 de octubre de 2007, la suspensión, que se acuerda por el Juzgado.

Transcurrida la fecha que se había señalado para la celebración de la vista del juicio, se interesa su reanudación, que es acordada por el Juzgado.

Por providencia de 10 de junio de 2008 se señala el día 13 de enero de 2009, a las 10 horas, para que tenga lugar la celebración del juicio y se requiere a las partes para que en el plazo de 3 días, manifiesten si mantienen los testigos propuestos en su día que deberán ser citados para el acto del juicio.

La parte demandante presenta un escrito, el día 19 de junio de 2008, interesando la citación de los testigos por ella propuestos.

El demandado no presente escrito alguno interesando la citación del testigo don Darío .

No se cita judicialmente a ninguno de los testigos.

Se dicta providencia el día 5 de enero de 2009 con el siguiente contenido: visto el estado de las actuaciones y no constando en autos haber procedido a la citación judicial de ninguno de los testigos admitidos se da traslado a las partes a fin de que en su caso, en el plazo de una audiencia, insten las suspensión del juicio que está señalado para el próximo día 13 de enero de 2009 o bien, lo que a su derecho convenga.

El demandado presenta escrito el día 8 de enero de 2009 en el que se solicita suspensión del juicio, para que se proceda a la citación judicial de los testigos admitidos, señalando nueva fecha para el juicio.

El demandante presenta escrito, el día 8 de enero de 2009, en el que manifiesta que los testigos propuestos por ella conocen la existencia del señalamiento y comparecerán al acto de Juicio referido debiendo celebrarse éste.

Al iniciarse la vista del juicio, celebrada el día 13 de enero de 2009, se pone de manifiesto, por la Magistrado, la presentación, por la parte demandada, de un escrito solicitando la suspensión del juicio, quien reitera su petición de suspensión para que se cite al testigo don Darío , acordándose, por la Magistrado, que ya se verá si se considera necesario este testigo o no. Y, al ser llamado este testigo don Darío , no comparece, tras lo cual y de inmediato se concede, por la Magistrado, la palabra a las partes para conclusiones, y, al hacer uso de su palabra la parte demandada, solicita que como diligencia final se cite al testigo don Darío .

No se acuerda diligencia final alguna y se dicta sentencia.

En el escrito de interposición del recurso de apelación no se interesa la práctica en esta segunda instancia del interrogatorio del testigo don Darío .

En el escrito de interposición del recurso de apelación se interesa la nulidad procesal porque no se ha citado al testigo don Darío y no haberse subsanado, esa falta de citación, mediante la suspensión de la vista para citarlo o mediante su interrogatorio como diligencia final.

Este motivo de apelación tiene que decaer , ya que, la parte apelante, tenía que haber interesado la practicas, de esta prueba testifical de don Darío , en esta segunda instancia, en base a la regla 2ª del apartado 2 del artículo 460 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Además, la providencia de 10 de junio de 2008 devino firme sin que la parte demandada hubiera presentado escrito alguno indicando que mantenía su prueba testifical propuesta.

SEGUNDO .- De la sentencia apelada se aceptan y se dan ahora por reproducidos los fundamentos jurídicos que coincidan con los que se expresan a continuación, rechazándose todos los demás.

TERCERO .- Se ejecuta una obra en un edificio de oficinas sito en la avenida de Aragón de Madrid, de la que era contratista principal la persona jurídica denominada Ferrovial Agruman s.a..

Para ejecutar esta obra, Ferrovial Agruman s.a. subcontrata a la persona jurídica denominada Construcciones Especiales y Dragados s.a. (Drace), que luego ha pasado a denominarse Soluciones de Edificación Integrales y Sostenibles s.a..

Para ejecutar la subcontrata, Drace subcontrata, a su vez a la persona jurídica denominada Servicios Especiales de la Construcción s.l. ( Selca ), mediante contrato firmado el día 2 de agosto de 2002 que tenía por objeto la fijación, en la estructura metálica, de piedras prefabricadas de hormigón ligero (GRL). Siendo un contrato de ejecución de obra por medida, en el que Drace suministraba la piedra y eran por cuenta y cargo de Ferrovial Agruman s.a. los medios auxiliares, tales como las grúas.

Selca ejecuta la obra subcontratada haciéndolo con retraso respecto de lo pactado en el contrato (la fecha de terminación pactada era el 30 de octubre de 2002 y no se acabó hasta finales de enero de 2003)

El día 27 de abril de 2005 Selca presenta demanda contra Drace en la que reclama la suma de 91.376.17 €. Sin dar explicación alguna de los conceptos de los que se deriva esta cantidad de dinero adeudada y no pagada. Acompañándose muchas documentos sin numerar, en desorden y algunos repetidos.

Al contestar a la demanda, Drace pone de manifiesto que, el retraso por parte de Selco en la ejecución de la subcontrata, le ocasiono una serie de daños y perjuicios pero advierte que se reserva el derecho a reclamar, con posterioridad, tanto la penalización por retraso en la obra como los sobrecostes por mantener determinado personal en la obra. Pasando, a continuación, a analizar la documentación acompañada con la demanda, indicando que la mayoría de las facturas estaban pagadas y que nada adeudaba al demandante.

En la audiencia previa, celebrada el día 23 de abril de 2007, la parte demandante rebaja la cuantía de lo reclamado a la suma de 75.764,53 € y explica los conceptos que reclama que divide en tres bloques, que son:

En primer lugar, facturas no pagadas y que son cinco, a saber la 2002/097 (por importe de 6.688,56€), la 2002/118 (por importe de 8.519,04€), la 2003/016 (por importe de 19.460,16€), la 2003/017 (por importe de 690,32 €) y la 2003/031 (por importe de 14.174,27€).

En segundo lugar, el reintegro del 5 por cien de retención de las facturas ya pagadas que asciende a 2.607,07 €.

Y, en tercer lugar, un descuento de 23.625,11€ que se le hizo respecto de lo adeudado por gastos de grúa satisfechos directamente por Drace y los pagados por Ferrovial Agroman s.a. que se los repercutió a Drace.

Respecto de las facturas reclamadas se comprueba que la número 2003/017 corresponde a otra obra distinta, en concreto la que estaba ejecutando simultáneamente Drace en el aulario de la Facultad de Ciencias de la Información de la Universidad Rey Juan Carlos I. Las demás facturas si se refieren a la obra de la avenida de Aragón de Madrid y comprenden los siguientes conceptos:

periodos de tiempo en que no se pudo trabajar por falta de grúa.

Periodos de tiempo en que no se pudo trabajar por inclemencias meteorológicas.

Obra no contratada originariamente y que fue ejecutada por Selco, así el corte de las placas.

La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda y condena al demandado a pagar la suma de dinero reclamada por el actor en la audiencia previa (75.764,53 €). Debiendo Cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al ser la estimación de la demanda sólo parcial concediéndose una suma de dinero inferior a la solicitada en el escrito de demanda.

Solo apela el demandado habiendo devenido firme el pronunciamiento de la sentencia apelada que no impone las costas al demandado.

CUARTO .- En cuanto a la partida de reintegro del 5% de retención (2.607,07) . No ofrece duda su concesión

Consta hecha la retención y han pasado mas de 18 meses desde que, se terminaran los trabajos (enero de 2003), por lo que en base a lo pactado en la cláusula sexta , tiene que ser devuelta la garantía.

Debe confirmarse la sentencia en este extremo.

QUINTO .- En cuanto a la partida de descuento de 23.625,11 €. por gastos de grúa .

Este descuento que hace Drace debe tener una base legal, pues, en caso contrario, no lo puede hacer.

Los gastos de la grúa en principio son de cargo de Ferrovial Agroman s.a. o de Drace pero no de Selca.

Argumenta Drace que es un gasto que se deriva de la morosidad de Selca. Pero, en el contrato, se estableció una cláusula penal para caso de morosidad (la octava , rubricada incumplimiento de plazos: "El incumplimiento de los plazos fijados en el plan de trabajo por causas imputables al subcontratista, facultará a Drace para imponerle una penalización de 272 euros por día de calendario de retraso"). Y, en la contestación a la demanda, Drace deja clara constancia de que no ha reclamado ni reclama en este proceso esa cláusula penal. Por lo demás, en la cláusula decimotercera del contrato se prevé una genérica responsabilidad por daños del subcontratista, que debe ceder, para el específico caso de daños procedentes de morosidad, ante la particular cláusula octava .

La primera cuestión es si Drace puede prescindir de la cláusula penal pactada para caso de morosidad y reclamar (mas bien imponer mediante un descuento) el importe de unos gastos derivados de la morosidad de Selca.

Y la contestación debe ser negativa pues la contestación contraria iría en contra de la esencia y naturaleza de la cláusula penal (art. 1.152 del C.c : la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios).

La segunda cuestión es que, en cualquier caso, a Drace le incumbiría la carga de la prueba no solo de que la morosidad hubiera sido imputable a Selca sino que el uso de las gruas se hizo exclusivamente por el subcontratista Selca (había unos 6 subcontratistas mas). Lo que no ha quedado probado, sino que, al contrario, las grúas eran usadas por todos los subcontratistas, y, al acabar su trabajo Selca, otros subcontratistas continuaron asándolas.

Debe confirmarse la sentencia en este extremo.

SEXTO .- En cuanto a la factura 2003/03 por importe de 13.967,43 €.

Son trabajos no recogidos en el contrato pero Drace reconoce que han sido ejecutados por Selco en la obra de avenida de Aragón de Madrid no habiéndose pagado precio alguno por ello.

Drace no esta de acuerdo con el precio que se hace constar en la factura pero sin ofrecer otro alternativo.

De ahí que deba ser confirmada la sentencia apelada en este extremo.

SEPTIMO .- Respecto de la factura 2003/017 por importe de 690,32 €.

Es un trabajo realizado por selco en el aulario de la Facultad de Ciencias de la Información de la Universidad Rey Juan Carlos I. por orden de don Virgilio (así lo reconoce en su declaración testifical) que era el jefe de obra de Drace.

En consecuencia la sentencia apelada debe ser confirmada en este extremo.

OCTAVO .- En cuanto a las facturas 2002/097 por importe de 6.688,56 €, 2002/118 por importe de 8.519,04€ y 2003/016 por importe de 19.460,16 €.

Hay que distinguir las diferentes partidas recogidas en estas facturas y así:

Trabajos que no constituían objeto del contrato y que fueron ejecutados por Selco.

De entrada incumbe a Selco la carga de la prueba de haber ejecutado esos trabajos. Y lo único con que cuenta a su favor es con el testimonio de dos testigos (don Juan Ramón y don Eutimio ) que eran trabajadores suyos. Lo que no es suficiente.

Hay que revocar en este extremo la sentencia apelada.

Periodos de tiempo en que no se pudo trabajar por falta de grúa o por las inclemencias meteorológicas.

De entrada son supuestos previstos en el contrato en las cláusulas particulares: "En caso de paralización por falta de grúa o motivos ajenos al subcontratista, se deberá elaborar parte de incidencias exigiendo firma del responsable de la obra, El subcontratista adjuntará coste horario para elaborar esta incidencia".

No se aporta, por el actor, parte de incidencia alguno firmado por el responsable de la obra.

No puede entenderse que esta exigencia de parte de incidencia firmado por el responsable de la obra hubiera quedado sin efecto por los faxes remitidos entre las partes los días 3 y 4 de diciembre de 2002, pues sería una novación modificativa que no se desprende con la suficiente claridad del contenido de esos faxes.

En ausencia de los partes de incidencias con la firma del responsable de la obra, no basta la declaración testifical de quienes fueron trabajadores del demandante.

Hay que revocar en este extremo la sentencia apelada.

OCTAVO. - Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación (número 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por Soluciones de Edificación Integrales y Sostenibles s.a., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 30 de enero de 2009 por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid en el juicio ordinario número 586/2005 del que la presente apelación dimana en el único y exclusivo extremo de rebajar la suma de dinero de 75.764,53 € a la de 41.096,77 €; Manteniéndose, en todo lo demás, inalterable la parte dispositiva de la sentencia apelada que se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se a por reproducido.

Las costas ocasionadas en esta apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.