Sentencia Civil Nº 438/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 58/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00438/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 438

En la ciudad de Ourense a quince de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia, seguidos con el n.º 481/2009, Rollo de Apelación núm. 58/2011, entre partes, como apelantes HEREDEROS DE Raúl , representados por el Procurador D. Lino Fernández Pérez, bajo la dirección de la Letrada D.ª Rosa María Merino Suengas y REALE, SEGUROS GENERALES S.A representado por la Procuradora D.ª Esther Campos Álvarez, bajo la dirección de la Letrada D.ª Lourdes Carballo Pérez y, como apelados, D.ª Sonia y D. Victor Manuel , representados por la procuradora D.ª Fernanda Tejada Vidal, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Martínez Pérez.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Tejada Vidal en nombre y representación de doña Sonia y don Victor Manuel contra HEREDEROS LEGALES DE Raúl y CÍA SEGUROS REALE, condenando a los demandados a que indemnicen solidariamente a los actores en la cantidad de 220.802,82 euros a doña Sonia y de 39.173,93 euros a don Victor Manuel más los intereses desde la fecha del siniestro, que para la entidad aseguradora serán los del art. 20 LCS .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. ". Por auto de fecha 16 de julio de 2010 se aclara la sentencia de fecha 21 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " PARTE DISPOSITIVA: Corresponde aclarar la Sentencia de 30 de junio de 2010 debiéndose substituir el párrafo primero tal y como fue dictado por el siguiente:

"ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Tejada Vidal en nombre y representación de doña Sonia y don Victor Manuel contra HEREDEROS LEGALES DE Raúl y CÍA SEGUROS REALE, condenando a los demandados a que indemnicen solidariamente a los actores en la cantidad de 303.110 euros a doña Sonia y de 42.878,2 euros a don Victor Manuel más los intereses desde la fecha del siniestro, que para la entidad aseguradora serán los del art. 20 LCS " manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de HEREDEROS DE Raúl y REALE, SEGUROS GENERALES S.A recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de la entidad aseguradora demandada Reale Seguros, se alza contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Xinzo de Limia, de fecha 21 de junio de 2010 , en el procedimiento del que dimana el presente rollo, interesando se dicte nueva resolución que, revocando la impugnada, se acomode a los términos en que se redacta la impugnación. La base de la pretensión de la recurrente se apoya en la errónea valoración de la prueba practicada, en la falta de motivación de la sentencia y en la errónea interpretación del contenido del artículo 337.2 de la Ley de enjuiciamiento civil. En el desarrollo de los motivos de recurso y en relación con las lesiones, secuelas y demás perjuicios sufridos por D. Victor Manuel se señala que la fecha de alta deberá ser ajustada al momento de estabilización lesional y no al del informe de valoración del Dr. Alexander y esa fecha deberá ser el 27 de enero de 2009, fecha en la que según el Dr. Benigno se encontraba estabilizado; en lo que al cuadro secular de D. Victor Manuel , sentado que ha tenido una actitud contraria a la prescrita que ha demorado su recuperación, han de ser excluidas de la valoración de los perjuicios la secuela de limitación de la movilidad de los hombros. En el caso de D.ª Sonia , la sentencia no contiene motivación alguna para determinar la valoración de los días de baja, secuelas, factores de corrección e incapacidad resultante y así se cuestionan los días de baja acogidos en la sentencia, la secuela de neuropatía total aguda del nervio ciático mayor, no se ha justificado actividad laboral alguna que pudiera fundamentar la aplicación del factor de corrección y no está justificada la incapacidad permanente total que se contempla en la sentencia. Sobre los gastos materiales se cuestionan los gastos de taxi, los del servicio de extinción y salvamento. Se aduce la errónea determinación de los puntos de secuelas, que han sido sumados aritméticamente y, finalmente, se invoca la no aplicación de los intereses de mora a que se refiere el artículo 20 de la Ley de contrato de seguro de 1980 .

También recurre en apelación la representación procesal de los herederos de Raúl coincidiendo con el recurso anterior en la desproporción de los gastos de taxi así como los del servicio del SEIS. En relación con los días de baja, secuelas, factor de corrección e incapacidad declarada de D.ª Sonia , viene a coincidir esta recurrente con los puntos tratados en el recurso del codemandado, incluso en lo referente a la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de contrato de seguro de 1980 , cuestión ésta que le es absolutamente ajena.

SEGUNDO .- Los hechos de los que dimana la presente litis arrancan del accidente de circulación que tuvo lugar el 9 de mayo de 2008 en la carretera OU-P-0000 (OU-1101-OU-1102), pk 5,300 cuando circulando el vehículo Nissan Cabstar ....-MYV conducido por el Sr. Victor Manuel y en el que viajaba D: Sonia con dirección Villar de Barrio, impactaron contra el automóvil Toyota Corolla AP-....-F que era conducido por Raúl , que accedió a la vía anterior sin respetar una señal de Stop que regía su sentido de marcha. Como consecuencia del impacto el conductor del turismo falleció y resultaron con graves lesiones los ahora demandantes. La indemnización que se deriva del accidente es el objeto del presente procedimiento. A la Sra. Sonia , en la demanda, se consideran las siguientes secuelas: neuropatía total aguda del nervio ciático mayor derecho; coxartrosis derecha postraumática; limitación en la movilidad de la cadera derecha, en flexión y rotación interna; lumbalgia postraumática y perjuicio estético medio. Al Sr. Victor Manuel se le consideran las siguientes secuelas: cervicalgia postraumática; hombros izquierdo y derecho dolorosos; limitación en la movilidad de ambos hombros; trastorno depresivo reactivo y síndrome neurológico de origen central con deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas. Asimismo se reclama el importe indemnizatorio correspondiente, para D.ª Sonia , de 75 días de hospitalización, de 325 días impeditivos, por 61 puntos de secuelas funcionales, por 18 puntos de perjuicio estético medio, un 10% como factor de corrección por perjuicios económicos, la cantidad correspondiente a una incapacidad permanente total y diversos gastos médicos y derivados de daños materiales. Para D. Victor Manuel se reclama el importe correspondiente a 418 días impeditivos, a 62 puntos por secuelas y diversos gastos médicos y materiales.

TERCERO.- Sentada la responsabilidad de la aseguradora demandada así como de los herederos del conductor fallecido desde la consideración de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil y 76 de la Ley de contrato de seguro de 1980 queda por resolver los motivos de controversia que en esta instancia se plantean que no son otros que los derivados de la valoración de alguna de las secuelas y gastos tal y como han sido planteados en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

Comenzando por los días invertidos en sanar por D. Victor Manuel , la sentencia estima que deberá ser la fecha del informe evacuado por Don. Alexander , sin embargo no hay dato alguno del que inferir esa fecha como la de estabilización lesional. Ninguno de los informe aportados por la demandante muestran cuál es la fecha a considerar en el alta de D. Victor Manuel ; tampoco el informe suscrito por el Dr. Luis Manuel permite acoger una fecha en tal sentido llegando a contener la afirmación de que resulta imposible determinar una fecha. Tan solo se cuenta, por consiguiente, con la data establecida por Don. Benigno que la sitúa en 27 de enero de 2009 de modo que será ese el momento referido a la estabilización lesional y por tanto los días a valorar a efectos de fijar el cálculo indemnizatorio serán 263, de ellos 206 impeditivos y 57 no impeditivos. Estas cifras arrojan una suma de (206 X 53,20 + 57X28,65) 12.592,05 €. Esta cantidad sustituye a la de 22.237,6 € que recogía la sentencia apelada.

Sobre la secuela que padece D. Victor Manuel en los hombros ha sido puesta de manifiesto no solo por el informe del Dr. Victorino sino también por el evacuado por el perito judicial quien viene a admitir la compatibilidad de ambas secuelas y, efectivamente, la perdida de movilidad puede ser ajena al dolor en el hombro y viceversa, lo que determina la compatibilidad de ambas secuelas sin que haya prueba contundente que muestre que las mismas tienen una etiología distinta a la del accidente o se hubiera incrementado su gravedad por motivo de haber seguido una inadecuada conducta el propio lesionado para alcanzar una pronta recuperación.

Sobre los días de baja de D.ª Sonia , en contra de lo sostenido por la recurrente, si hay una cumplida motivación de su valoración pues se basa la declaración impugnada en el contenido del informe médico de alta definitiva que obra al folio 60 y se añaden los días invertidos en la realización de una nueva intervención quirúrgica, un total de 86; no obstante si parece que la sentencia yerra en su cálculo pues el alta hospitalaria se le concede a la lesionada el 22 de julio de 2008 mientras que la definitiva tiene lugar y 6 de mayo de 2009, 287 días después lo que determina que la indemnización por este concepto será la siguiente: 5.631,28 € por los días de hospitalización y 15.268,4 € por los días impeditivos sin hospitalización, lo que arroja un total de 20.899,68 €, en lugar de los 22.921,28 € que se consignan en la sentencia.

Sobre la secuela atinente a la afectación del nervio ciático, la recurrente sostiene que el nervio afectado es el poplíteo externo mientras que la sentencia acoge el indicado en la pericial aportada con la demanda, la neuropatía total del nervio ciático mayor. En contra de lo sostenido por la recurrente si ha habido prueba bastante para considerar acreditada esa secuela y así resulta del informe evacuado por el perito judicial Don. Luis Manuel que expresamente consigna como secuela la neuropatía total aguda del nervio ciático mayor derecho y ello sobre la base de diversos estudios neurofisiológicos del miembro inferior derecho, el último de ellos el 4 de junio de 2009, esto es, un mes después del alta definitiva. Se considera, por tanto acertada la resolución de la cuestión referente a esta lesión en los términos en que aparece en la sentencia apelada sin que haya motivo alguno para cuestionar el razonamiento incorporado más allá de la divergencia existente entre los facultativos pero que, en cualquier caso, la decisión acogida tiene su apoyo, se repite, en pruebas neurofisiológicas próximas al alta médica.

Sobre la aplicación del factor de corrección no le falta razón a la recurrente cuando cuestiona la indiscriminada aplicación del mismo a las secuelas padecidas por D.ª Sonia . Lo cierto es que el RD Leg. 8/2004 en cuanto a la aplicación del factor de corrección contempla distinto régimen según se trate o no de indemnizaciones debidas por secuelas permanentes o por días de incapacidad en cuanto a la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos pues en el primer caso no es preciso acreditar ingresos y solo basta que la víctima esté en edad laboral, lo que no sucede con el segundo supuesto. Por ello procede la aplicación del factor de corrección del 10% exclusivamente al importe debido como consecuencia de las secuelas y no por los días de incapacidad al no acreditarse ingresos de D.ª Sonia .

En cuanto a la aplicación del factor de corrección por incapacidad permanente total, este concepto se recoge en el baremo incorporado a la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor como aquellas secuelas que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado. No puede obviarse que Sonia tiene 34 años en la actualidad y según se hace constar en el informe Don. Luis Manuel se encuentra incapacitada para realizar trabajos que requieran bipedestación prolongada, agacharse, caminar más de 10 minutos. En el acto del juicio llegó a manifestar el perito que no puede estar sentada durante un periodo de tiempo prolongado. Con estas limitaciones, considera la Sala, está plenamente justificada la asignación de la suma de 75.000 € en concepto de indemnización y como factor de corrección de las secuelas padecidas.

CUARTO .- Sobre los gastos materiales y comenzando por la factura de taxi emitida por el Sr. Gabino resulta absolutamente desproporcionada por varios aspectos. En primer lugar porque la utilización de un servicio de taxi que tiene su base en Ourense, para desplazamientos desde Villar de Barrio, supone doblar los viajes del taxista, extremo incuestionable y que, sorprendentemente, fue objeto de discusión en el juicio. Pero a mayor abundamiento viene a reflejar algo semejante a una visita diaria a Ourense cuando el informe médico suscrito por el Dr. Marcial el 22 de julio de 2008 -alta hospitalaria- refiere una revisión a las tres semanas previa cita, lo que sería a mediados del mes de agosto, sin embargo durante el mes de julio y agosto de 2009 se reflejan un total de 53 viajes, dato este que no requiere mayores comentarios. Nos lleva a considerar que muchos de estos viajes han de ser simulados y ante la dificultad de discernir cuáles de ellos no lo son no cabe otra decisión que excluir este concepto indemnizatorio ante las dudas que ofrece la documentación presentada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Sobre las facturas de taxi de D. Victor Manuel emitidas por el Sr. Santos , procede su exclusión al ser de fecha posterior al alta médica y no estar justificada la utilización de ese medio de trasporte.

No cabe excluir los gastos por tasa de intervención de incendios y salvamento pues con independencia de que haya o no sido satisfecha por los demandantes no cabe duda de que supone una deuda que habrán de satisfacer en su momento.

QUINTO .- Sobre la aplicación de la fórmula Balthazar es ésta de obligado seguimiento de tal modo que no cabe proceder simplemente a la suma aritmética de las puntuaciones de cada secuela. Así, operando con la referida fórmula, la puntuación correspondiente a las secuelas de Sonia se concreta en 53 puntos, en lugar de los 70 que se consignan en la sentencia apelada. Esta puntuación arroja una indemnización de (1855,53 x 53) 98.343,09 € A esa cantidad habrá que sumar los 7 puntos consignados por perjuicio estético, que suponen la cifra de 5.713,61 €, de donde resulta que la indemnización debida asciende a 104.056,7 €. Sobre las secuelas correspondientes a D. Victor Manuel , la aplicación de la referida fórmula no varía el resultado.

Consecuencia de lo anterior, las indemnizaciones debidas quedan de la forma siguiente:

A favor de Dª. Sonia la suma de 290 € por gastos de taxi; 307, 29 € por gastos farmacéuticos, ortopédicos y médicos; 20.898,68 € por días de incapacidad; 104.056,70 € por secuelas; 10.405,68 € como factor de corrección por perjuicios económicos; y 75.000 € por incapacidad. Arroja un resultado global la anterior consideración de 210.958,35 €.

D. Victor Manuel será acreedor de la demandada en la cantidad fijada en la sentencia apelada con reducción de las cantidades que se recogen en la presente resolución referentes a los días de incapacidad y gastos de taxi, lo que supone un montante global de 32.942,65 €

SEXTO .-En relación con los intereses a que se refiere el artículo 20 de la Ley de contrato de seguro de 1980 señala el artículo 9.4 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor que cuando, con posterioridad a una sentencia absolutoria o a otra resolución judicial que ponga fin, provisional o definitivamente, a un proceso penal y en la que se haya acordado que la suma consignada sea devuelta al asegurador o la consignación realizada en otra forma quede sin efecto, se inicie proceso civil en razón de la indemnización debida por el seguro, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , salvo que nuevamente se consigne la indemnización dentro de los 10 días siguientes a la notificación al asegurado del inicio del proceso. En este caso el emplazamiento se llevó a cabo el 14 de diciembre de 2009 (folio 165) y no fue hasta el 29 de diciembre siguiente cuando hizo la aseguradora la correspondiente consignación (folios 166-169), más allá del plazo fijado por la norma para la enervación de los intereses, circunstancia que motiva la regularidad de su imposición.

SÉPTIMO .- La parcial estimación de los recursos de apelación planteados supone la no imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de HEREDEROS DE Raúl , el Procurador D. Lino Fernández Pérez, y REALE, SEGUROS GENERALES S.A, la Procuradora D.ª Esther Campos Álvarez, contra la sentencia, de fecha 21 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia , en autos de Juicio Ordinario, seguidos con el n.º 481/2009, Rollo de Apelación núm. 58/2011, debemos revocar ésta en el sentido de que el principal de la indemnización debida a Dª. Sonia se eleva a 210.958,35 €.y la correspondiente a D. Victor Manuel ascenderá a 32.942,65, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada y ello sin imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación por interés casacional, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.