Sentencia Civil Nº 438/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 286/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 286/2011

ORDINARIO NUM. 1800/2009

REU S NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 12 de diciembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, los autos de procedimiento Ordinario nº 1800/2009 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Reus, a los que ha correspondido el Rollo nº 286/2011, en los que aparece como parte apelante-demandada la mercantil T Q TECNOL, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Elías Arcalís y asistida del Letrado Sr. Castelló Auqué, y como parte apelada la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en c/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , de Cambrils, representados por la Procuradora Sra. Pallach, y asistidos por el Letrado Sr. Pages Serrano, sobre resolución de arrendamiento de obra.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Reus, con fecha 21 de noviembre de 2010, se dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice: "Que estimando integramente la demanda interpuesta por Doña Rosa Monné Tost, procurador de los Tribunales, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE CAMBRILS contra TQ TECNOL S.A. debo condenar y condeno a la demandada al pago de 4394,69 euros, intereses legales desde demanda y costas a TQ Tecnol S.A..

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Rafael Gallego Veciana, Procurador en nombre y representación de TQ TECNOL S.A. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE CAMBRILS , absolviendo a la demandada de las pretensiones de dicha demanda, con imposición de costas a TQ Tecnol S.A."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la mercantil demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló fecha para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estima la demanda por la que comunidad de propietarios demandante insta la Resolución del contrato de arrendamiento de obra suscrito en su día por la apelante, a la que se le encargó la permeabilización de las terrazas de la Comunidad actora, abonando a cuenta la cantidad de 4394,69 Euros y quedando pendiente el pago de la cantidad de 2729 ,30 Euros, que son reclamados por la demanda en vía reconvencional, petición esta última desestimada en la Sentencia recurrida. El Juzgador a quo considera que los trabajos realizados no fueron correctamente ejecutados, especialmente al amparo de una prueba pericial, emitida por el perito Sr. Rodrigo, y de pruebas testificales, apreciando la existencia de un incumplimiento contractual de entidad suficiente para resultar procedente la Resolución contractual interesada por la actora y para desestimar la pretensión reconvencional de la demandada por la que reclama el pago íntegro del precio pactado.

SEGUNDO.- La parte demandada aduce en esta instancia que el Juzgador a quo incurre en una incorrecta valoración de la prueba, en particular respecto de la valoración de la prueba testifical y sobre el razonamiento de que unos gastos de reparación de las humedades y daños causados en determinadas viviendas del inmueble por un importe de 795 ,76 Euros no pueden dar lugar a resolver un contrato de importe cercano a los 7000 Euros.

En relación a la valoración de la prueba, tal y como tiene establecido la Sentencia del Tribunal Constitucional en sentencia 152/1998, de 13 de Julio, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium". "La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la Sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia" [ Sentencias de la audiencia Provincial de Orense, de 15 de Julio de 1.998, 25 de Noviembre de 1.997 ; 24 de Enero de 1.997 y 7 de Junio de 1.996, así como la Sentencia del Tribunal Constitucional 311996 , de 15 de Enero]. E insiste en dicha idea la Audiencia Provincial de Orense, en Sentencia de 28 de Marzo de 2.000, señalando que "el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra Sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente que ha existido error en el juicio".

La segunda instancia es una fase procesal que da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, toda vez que el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, como una "revisio prioris instantiae" , en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos [quaestio facti], como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes [quaestio iuris] para comprobar si la Resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso [ Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1.993, 5 de Mayo de 1.997, 31 de Marzo de 1.998 y Sentencia del Tribunal Constitucional 311996, de 15 de Enero , ya referida].

De otra parte, como es sabido rige en esta materia la aplicación de las reglas de la sana crítica como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccional donde el Juzgador El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. ( S. 13 de junio de 2000)» (S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; C.D. , 00C1597).

Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo ha venido manifestando que se entienden vulneradas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

a) se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

b) el Juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»

c) si la valoración del informe pericial es ilógica

d) se procede con arbitrariedad

e) las apreciaciones del Juzgador no son coherentes.

TERCERO.- De otra parte, respecto del aspecto sustantivo de la cuestión sometida a criterio de este Tribunal, procede examinar cuál es la realidad y entidad del incumplimiento que niega la parte apelante, debiendo recordar que en el contrato de obra la obligación contraída es la de obtener un resultado determinado, esto es, la ejecución eficaz de la obra, de forma que si la obra realizada no reúne las condiciones pactadas , el dueño de la misma tiene Derecho a que se subsanen los defectos sin abono de cantidad suplementaria o a la reducción del precio en la proporción adecuada, sin que , en principio, se autorice la retención de la integridad de la prestación cuando la otra parte ha cumplido de modo defectuoso y lo omitido o lo mal realizado carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado para poder hablar de total incumplimiento; en este sentido, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (S. de 21-1-1992, 21-3-1994 y 8-6-1996 ) que aunque el Código Civil no determina cuáles sean los Derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúna las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad , claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene Derecho a que se subsanen los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna, o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la Resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin.

Cuando el resultado no se produce de la forma adecuada , resulta procedente la distinción entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento: la primera enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil; si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología , que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1.124 C.C . a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de Resolución y de indemnización. Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002, 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997, 17 de marzo de 1987, 20 de junio de 2002, entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción , tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991, 10 de mayo de 1989, 17 de febrero de 2003 , etc.).

De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna Sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ); se trataría de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, 30 de enero de 1992, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991, 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998, entre otras) pero si que queda facultado para invocar la compensación de las cantidades reclamadas con el importe de las reparaciones pendientes de realizar por parte en este caso de la empresa demandante.

CUARTO.- En el presente caso, y valorada la prueba practicada y siguiendo idéntico criterio al mantenido por el Juzgador a quo el recurso debe ser desestimado, pues así resulta, no únicamente de la prueba testifical sino de una prueba pericial que sin lugar a dudas distingue entre los daños a reparar en las viviendas perjudicadas por la defectuosa impermeabilización de cubiertas, efectivamente cuantificados en un porcentaje relativamente reducido respecto del precio total de la obra encargada, que no es el motivo por el cual debe estimarse la Resolución contractual instada por la actora al amparo del art. 1124 CC , sino que dicho motivo lo constituye el hecho de que el trabajo no sea útil para la finalidad que se espera del mismo, y no cuantía de las citadas reparaciones, pues en realidad , y así lo afirma la propia pericial obrante en autos, procede la reimpermeabilización de las cubiertas, lo que nos lleva también a rechazar la pretensión reconvencional de la actora de exigir el pago del resto del precio, y en definitiva a la desestimación del recurso.

QUINTO.- Dada la desestimación del presente recurso procede imponer las costas del mismo a la parte apelante ex art. 398 L.E.C. .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por T Q TECNOL, S.A. contra la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia 3 de Reus en el procedimiento ordinario 1800/2009, que CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por nuestra Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.