Sentencia Civil Nº 438/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 107/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2011-0107

SENTENCIA Nº 438

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Ibáñez Solaz

MAGISTRADOS

Doña Maria Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a treinta de junio del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente Maria Mestre Ramos, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de julio de 2010 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 447-08 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de los de Lliria .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DON Baltasar Y DOÑA Aida representada por doña Mª Ángeles Más Victoria Procuradora de los Tribunales asistido de don Alfredo Ramón Amer Letrado; como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL PUERTAS METALICAS LIRIA no personado en esta Alzada; DOÑA Gracia representada doña Mercedes Martínez Gómez Procuradora de los Tribunales y asistida por don Daniel Pérez Fernández Letrado; DOÑA Beatriz representada por don Juan Francisco Navarro Tomás Procurador de los Tribunales y asistida por don José Luís Martínez Galvañ Letrado; DON Pedro Enrique representada por don Francisco Real Maqués Procurador de los Tribunales y asistida por don Francisco Real Cuenca Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 20 de julio de 2010 contiene el siguiente Fallo: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Baltasar y Aida , imponiéndole las costas originadas."

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció que la parte actora ejercita acción de reclamación de cantidad interesando la condena a abonar la cantidad de 38.211,66 euros en concepto de los daños materiales existentes en una vivienda en construcción que fue encomendada a la empresa cuya administradora es Gracia debidos al incumplimiento como constructor de las obligaciones que le eran propias.

La primera de las cuestiones es la prescripción de la acción y al respecto en virtud del art.1591 CC en relación con el artículo 17 LOE así como teniendo en cuenta las cuatro periciales practicadas que los defectos son de "mero acabado o de terminación" determinando ello que la responsabilidad únicamente recae sobre la empresa constructora y que el plazo de prescripción es de un año.

Así si el certificado final de obra lo es el 21-junio-2006 efectuándose reclamaciones vía burofax hasta noviembre de 2006.Y hasta 24-julio-2008 no se reproduce se ha incurrido en una inactividad. Habiendo prescrito la acción.

SE imponen las costas a la parte actora. Art.394 LEC .

TERCERO.- Notificada la Sentencia, DON Baltasar Y DOÑA Aida previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis en primer lugar que no resuelve la solicitud de resolución del contrato al amparo del art.1124 CC , liquidación de las cuentas y la entrega de la documentación necesaria para regularizar el inmueble y contar con las respectivas garantías.

En segundo lugar la sentencia desconoce la compatibilidad de acciones dimanantes del art. 17 LOE con las acciones contractuales asÍ como las dimanantes del art.1591 CC .

En tercer lugar la sentencia no ha tomado en consideración el art.348 LEC cuando el origen de la reclamación esta en la falta de compactación y cimentación de los terrenos siendo el plazo de responsabilidad según el art.17 LOE de 10 años. Informe del Sr. Pedro Enrique . Así:

A)sobre la colocación del adoquinado debe ser creación del lecho de asiento, compactación al 90-95% y colocación del adoquinado de atrás hacia delante.

B)Sobre la falta de cimentación. Así los muros perimetrales y la jardinera se construyeron sin cimentación de ahí el agrietamiento de los muros y hundimiento de la jardinera. Informe Sr. Pedro Enrique .

C)Sobre la arqueta sifónica y rejillas cuya ausencia provoco la inundación del sótano.

D)Instalación de videoportero. Presupuestado y no colocado.

E)Recercados del mármol que se desprendían, poyetes de las ventanas carecían de cimentación y las piedras que rodeaban la piscina se soltaban fácilmente.

F)Terminación de los pilares de la acera exterior y del muro de bloque de hormigón.

G)Sobre el pozo de recogida de aguas pluviales se hundió en el 2007 al ser construido sin muro de cerramiento. Las obras de reconstrucción ascendieron a 5.190 euros.

H)Sobre la puerta del garaje ascendiendo el importe de reparación a 1691,80 euros y el informe pericial a 261 euros.

En cuarto lugar sobre la condena en costas no se debieron imponer las costas por dudas de hecho y de derecho

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a las partes contrarias que presentaron escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental.

2.Interrogatorio

3.-Testifical

4.-Pericial.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 18 de mayo de 2.011 para la celebración de la vista, que se verifico quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, DON Baltasar Y DOÑA Aida virtud del recurso de apelación es si procede revocar la sentencia y estimando la demanda se declare resuelto el contrato suscrito entre Don Baltasar y Dª Gracia para la construcción de vivienda unifamiliar sita en LŽEliana, AVENIDA000 NUM000 -bis.

Y se condene solidariamente a DOÑA Gracia , A DOÑA Beatriz , A DON Pedro Enrique y a la entidad mercantil PUERTAS METALICAS LLIRIA SL a abonar a los actores la suma de 38.211,66 euros.

Y se condene a DOÑA Gracia al abono de la cantidad por reparación de la puerta del garaje(1691,80 euros mas 262 euros por el informe pericial) y a entregar la documentación necesaria para regularizar administrativamente e inscribir registralmente la construcción y contratar suministro de agua potable y documentos que acrediten la garantía sobre la depuradora de la piscina, la caldera de calefacción y la instalación de aire acondicionado; así como al pago de la sanción de Iberdrola.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso postula que la sentencia no resuelve la solicitud de resolución del contrato al amparo del art.1124 CC , liquidación de las cuentas y la entrega de la documentación necesaria para regularizar el inmueble y contar con las respectivas garantías."

El Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29 /1987, de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 1999 3145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Desde esa perspectiva la sentencia es incongruente por cuanto la fundamentación dada por la parte actora para el ejercicio de su pretensión no solo se asentó en el artículo 17 LOE sino además se asentó en el incumplimiento contractual; por lo que aun considerando que por la aplicación del artículo 17 LOE su pretensión estuviera prescrita la acción no es menos cierto que debió entrarse a conocer de su pretensión fundada en un incumplimiento contractual, en el incumplimiento del contrato de arrendamiento de obras y servicios, y por ende si procedía la estimación acción resolutoria( artículo 1124 y arts.1088 y siguientes del CC .

TERCERO.- El segundo motivo se sustenta en que la sentencia desconoce la compatibilidad de acciones dimanantes del art. 17 LOE con las acciones contractuales así como las dimanantes del art.1591 CC .

Ante lo dicho por este Tribunal, entre otras en la sentencia numero 595, dictada en el rollo de apelación 677-2010 en fecha de 5 de noviembre de 2010 en que se fijo que:

"TERCERO.- Es de aplicación al supuesto presente la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que regula, como dice la sentencia de la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2006 , "las siguientes acciones compatibles: a) Las de responsabilidad contractual. El artículo 17.1 , comienza diciendo "sin perjuicio de las responsabilidades contractuales (...)", por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio) o saneamiento por vicios ocultos (ex artículos 1.484 y siguientes del Código civil ) con el corto plazo de caducidad de 6 meses del artículo 1.490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a la que se refiere implícitamente el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y explícitamente el párrafo 2º del 1591 Código civil), que tiene el comitente o dueño frente al constructor. b) Las de responsabilidad "ex lege" (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos - edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos - y subjetivos). Viene a recoger la naturaleza que jurisprudencialmente se reconocía a la derivada del artículo 1.591 del Código civil : "ex lege", personal, individualizada y privativa (artículo 17.2 ). La responsabilidad del artículo 17 de los agentes de la construcción (se trata de una "imputación de responsabilidad al agente que ha intervenido, según el vicio o defecto, producido dentro de los plazos de garantía que se prevén), es objetiva o mejor "objetivada" (culpa fundada en el incumplimiento de los requisitos relativos a la estructura y habitabilidad), porque sólo cabe exoneración cuando se rompe el nexo causal, por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o del propio perjudicado (ello supone la inversión de la carga de la prueba: probados los daños materiales, y que éstos se han producido por los vicios o defectos del artículo 17, el agente es quien tiene que probar la ruptura del nexo causal; basta una lectura del artículo 17.8 y de alguna manera es la misma presunción de culpa aludida respecto del artículo 1.591 ) ... Se enumeran tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación: 1. Defectos estructurales: daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (se correspondería a la "ruina" propiamente dicha). En una definición descriptiva, el artículo 17.1 .a), dice que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio . El plazo de garantía (de caducidad) es de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (artículo 17.1 en relación con el artículo 6 ) ... 2. Defectos de Habitabilidad: son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la "ruina funcional"). Los define el artículo 17.1 .b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía (de caducidad) es de 3 años desde la fecha de la recepción de la obra .... 3. Defectos de terminación o acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año".

Y conforme al artículo 18 , las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños."

Y considerando que aun cuando se mantuviera que los defectos y daños denunciados por la parte actora apelante se enmarcaban en el ámbito de lo que se denomina "defectos de acabado y terminación",consideración que matizaremos y fijaremos con posterioridad no podemos olvidar que la parte actora apelante no solo asienta y funda su reclamación en base a la responsabilidad nacida por la Ley de ordenación de la edificación sino que la asienta en la acción nacida del contrato de ejecución de obra suscrito con Dª Gracia y de arrendamiento de servicios que le unía al arquitecto superior Doña Elvira y el arquitecto técnico Don Pedro Enrique lo que motivaría que las reclamaciones asentadas en dichos incumplimientos contractuales no estén prescritas dado que su plazo de prescripción lo es de 15 años.

CUARTO.- A tenor de lo resuelto en el fundamento de derecho anterior procede entrar a conocer del tercer motivo por el que se postula la revocación de la sentencia en cuanto que no nos encontramos ante meros problemas de acabado o terminación de las obras sino ante problemas de falta de compactación y cimentación de los terrenos acreditado mediante el dictamen del Sr. Pedro Enrique .

Resulta fundamental para la resolver pues dicha cuestión y que incidirá necesariamente en las posteriores pretensiones revocatorias la valoración de las pruebas periciales. Y a este respecto resulta cierto que las periciales practicadas a instancia de las partes demandadas, constructor, arquitecto superior y arquitecto técnico determinan y fijan que los problemas denunciados por la parte propietaria demandante no van mas allá de ser problemas de terminación o acabado.

Sin embargo el Tribunal no puede obviar establecer que resulta de especial importancia el dictamen pericial-documento 99 de los acompañados a la demanda, emitido por el arquitecto técnico demandado quien al momento de la emisión del mismo no era parte demandada, así como la visión de las numerosas fotografías aportadas por la misma parte actora que ofrecen, desde luego, una determinación de que existen defectos y por tanto obras mal ejecutadas que no quedan en el ámbito de "acabado o terminación" sino que quedan en el ámbito de por lo menos una mala ejecución de los trabajos y en consecuencia y mala vigilancia de los mismos por los técnicos con las fijaciones de responsabilidades que estableceremos.

Estableciéndose que respecto a la valoración de la prueba pericial el Tribunal ha fijado con carácter reiterado los criterios de valoración de toda prueba pericial, así entre otras en la Sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 hemos dicho que:

"La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b)Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ,ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000 ,tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez(Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c)Que el proceso deductivo del Juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d)No existen normas legales sobre la sana crítica( Sentencias, entre otras muchas, de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994 ."

Los concretos defectos que postula la parte apelante en su escrito de interposición del recurso y respecto a lo solicita la indemnización se concretan en los siguientes ante los que el Tribunal en virtud del principio dispositivo debe resolver. Así se postula por la parte apelante:

1.-Por la mala colocación del adoquinado que no se ajusto a la lex artis por cuanto se debió crear el lecho de asiento, compactación al 90-95% y colocación del adoquinado de atrás hacia delante.

Queda acreditado que su mala colocación que después ha sido reparada por la parte actora se debió a "no existencia de solera de hormigón armado para apoyar el adoquín", así mismo "el terreno al no estar compactado ha favorecido los asentamientos generalizados que se han detectado en tanto en la zona adoquinada como...."

Fijándose como importe de la reparación la cantidad 19.319,80 euros.

2.-Sobre la falta de cimentación de los muros perimetrales y la jardinera ha quedado acreditado del dictamen pericial del Sr. Pedro Enrique que se construyeron sin cimentación de ahí el agrietamiento de los muros, existencia de fisuras y grietas en el vallado perimetral y en las fachadas laterales de la vivienda.

Siguiendo con el mismo dictamen pericial, Sr. Pedro Enrique y la factura de Novazamar fijando que el importe en 1050 euros mas 1038 euros mas IVA.

3.-Los recercados del mármol se desprendían en su totalidad siendo la causa el mal comportamiento del mortero de agarre y además las piedras no provistas de garras que hubieran impedido la caída.

Se fija el importe en la cantidad de 2505 euros mas IVA.

4.- las piedras que rodeaban la piscina se soltaban fácilmente debido a un asentamiento generalizado del vaso de la piscina por falta de compactación del terreno.

Fijándose el importe de reparación en 1175 mas IVA.

5.-Sobre el pozo de recogida de aguas pluviales se hundió en el 2007 al ser construido sin muro de cerramiento. Las obras de reconstrucción ascendieron a 5.190 euros. Documento 14 de la demanda.

6.-La puerta del garaje estaba expresamente contratada y su instalación fue defectuosa pues no funcionaba correctamente.

El coste de la reparación ascendió a 1691,80 euros mas 261 euros por el dictamen pericial que fue necesario hacer para determinar el mal funcionamiento.

En cuanto a la pretensión de que no se terminaron los pilares de la acera exterior y del muro de bloque de hormigón así como la falta de colocación de la reja meca línea debemos decir que no afecta a la existencia de defectos y en todo caso será objeto de la liquidación final en cuanto a lo presupuestado, lo ejecutado, lo abonado y lo que se debe de reparar por lo mal ejecutado; lo mismo debe decirse de la pretensión de "ausencia de arqueta sifónica y rejillas " y de "la no instalación de videoportero".

No se estima la pretensión respecto a los poyetes de las ventanas que se dice carecían de cimentación no se desprenden dicha mala ejecución no se desprende de las fotografías del dictamen del Sr. Pedro Enrique .

QUINTO.- Determinadas las deficiencias, determinado lo no ejecutado procede entrar a establecer las distintas responsabilidades de los demandados intervinientes.

Si partimos de que este Tribunal en materia de vicios constructivos como el que nos ocupa en la presente litis, entre otras en la Sentencia dictada en el rollo de apelación 2005-348 estableció las distintas consideraciones jurídicas sobre las responsabilidades de los intervinientes y así dijimos:

"QUINTO.- De la responsabilidad del arquitecto superior.

Con carácter general, al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, como dice la STS de 16 de diciembre de 1991 (RJ 19919715), que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos, en relación con su obligada atención y entrega, derivada de la especialidad de sus conocimientos y garantías de profesionalidad ( SSTS de 21 diciembre 1981 [RJ 19815280 ], 13 noviembre 1984 , 5 junio 1986 [RJ 19863289 ] y 15 de mayo de 1995 [RJ 19954237]). Señala la STS de 3 de octubre de 1996 (RJ 19967006) que por dirección de obra, según el Decreto 17 junio 1977 ha de entenderse "la fase en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el proyecto de ejecución correspondiente", y el Real Decreto 23 enero 1985 define la dirección de obra como la "actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos, coordinando a tal efecto las intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma". En definitiva, la dirección es labor del arquitecto y del aparejador, pero a aquél le corresponde la vigilancia mediata y a éste la inmediata, viniéndole atribuidas sus funciones por la ley, sin que sea un ayudante del arquitecto, sino ayudante técnico de la obra, que sirve al arquitecto sólo en cuanto sirve a la obra objetivamente considerada ( S. 13 febrero 1984 [RJ 1984650]), de manera que el arquitecto no debe anular las obligaciones de los demás intervinientes, ni duplicar funciones, aunque teóricamente pudiera realizarlas.

SEXTO.- De la responsabilidad del arquitecto técnico.

El Real Decreto 19 febrero 1971 establece que son funciones del Aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior, así como la de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La jurisprudencia ha ido delimitando la responsabilidad de los aparejadores para concretarla y diferenciarla de la de los Arquitectos Superiores, atribuyendo a los Aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa ( Sentencias de 15 octubre 1991 [RJ 19917449 ] y 11 julio 1992 [RJ 19926281]), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas ( Sentencia de 12 noviembre 1992 [RJ 19929397]).

La responsabilidad del arquitecto superior en la reparación no excluye la del arquitecto técnico que, conocedor de la insuficiencia de las indicaciones recibidas del arquitecto director de la obra en el proyecto de construcción, debe reclamar de aquél las necesarias aclaraciones para que decida qué debe hacerse, y no habiendo pedido tal aclaración, ha de responder también de las consecuencias dañosas a las que contribuyó.".

Y respecto a la responsabilidad del constructor diremos que

"son consecuencia o derivan de una mala praxis constructiva o mala ejecución de la construcción. Por tanto es clara la responsabilidad del constructor o contratista respecto del que la S 13 May. 1995 recoge que no le puede proteger la excusa, que suele aportarse con frecuencia en estos casos, de que se limitó a ejecutar la obra conforme a lo planeado por el arquitecto. Su hacer constructivo no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, pues siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto y también planear la proyección más adecuada y conveniente, ya que, de esta manera, el precepto 1591 quedaría en la mayoría de los supuestos vacío de contenido para contratistas y constructores y así lo entendió el TS en S 22 Sep. 1986 y 8 Feb. 1994 . El contratista como profesional que es del ramo de la construcción, y por eso se le contrata, debe de indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de la obra, salvando sus responsabilidades, siempre que por su profesión puede conocerlas, no requiriendo para ello otros conocimientos. Lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591 ; siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad protestando las órdenes recibidas de los técnicos ( sentencia del TS 8 Feb. 1994 ; 26 Dic. 1995 )."

Si partimos de la valoración económica de la reparación de los defectos reclamada por la parte actora apelante en base no al informe del Sr. Pedro Enrique sino en base a las facturas emitidas por la constructora Novazamar Construcciones SL-documentos 14 y siguientes de la demanda- pero también del informe valoración del Sr. Pedro Enrique en cuanto que hay partidas que no están concretadas en la facturas referidas por lo que debemos fijar que el importe total, objeto del recurso de apelación que se debe abonar a la parte actora es de 33.153,48 euros(IVA incluido).

De dichas cantidades en cuanto a la partida de pavimento de adoquín deberá responder únicamente el constructor por cuanto consta con claridad en el Libro de Ordenes-folio 188 de las actuaciones-que dicha instalación no estaba en el proyecto.

Respecto de la partida de defectos existentes en muros de mampostería, vallado perimetral, fachadas, recercados de mármol, piedras sueltas en piscina debe responder tanto el constructor por su mala ejecución como el arquitecto técnico por falta de vigilancia en la ejecución. Así la responsabilidad solidaria por vicios constructivos aun evidente que el artículo 1591 del Código Civil y la Ley de la Edificación establecen responsabilidades individuales a cada uno de los agentes que intervienen en la construcción, según los vicios que ocasionen la ruina del edificio, sean debidos a vicio del suelo o de dirección, en cuyo caso responderá el arquitecto, en cambio si la falta se debiere a vicios de la construcción responderá el constructor, pero en la práctica suele ocurrir, que la ruina se deba a diversas causas que conducen al resultado final de la ruina, y que hace imposible la individualización de la responsabilidad de cada una de los participantes en la actividad constructiva; la jurisprudencia se ha decantado por la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en la construcción, que es la que ofrece mayores garantías de que queden cubiertos los intereses de los perjudicados, teniendo en cuenta además, que es la que se ajusta a la naturaleza de las cosas, habida cuenta, como se dice en la sentencia de 4 de junio de 1992 (RJ 19924997), de «la identidad de origen del deber de indemnizar, al resultado de la obra edificada como un todo y a la realidad de que el suceso dañoso ha sido provocado por una acción plural, sin que pueda predicarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada», en el mismo sentido las sentencias de 16 de marzo (RJ 19951957 ) y 20 de junio de 1995 (RJ 19954934 ), 3 de octubre de 1996 (RJ 19967006 ), 29 de mayo de 1997 (RJ 19974117 ), 19 de octubre de 1998 (RJ 19987440 ), 13 de octubre de 1999 (RJ 19997426 ), 9 de marzo de 2000 (RJ 20001515 ) y 27 junio de 2002 (RJ 20025505), entre otras muchas.

Respecto a la partida del pozo ciego solamente cabe determinar al responsabilidad de la constructora frente a la parte actora propietaria por cuanto se trataba de una partida pactada exclusivamente entre ellos sin que entrara en el proyecto.

Y respecto a la partida de lo defectuoso de la puerta metálica solo procede entrar a resolver sobre la responsabilidad del constructor demandado en virtud del principio dispositivo, responsabilidad que solo debe ser achacada al mismo dado que la misma fue encargada por el promotor al constructor aun cuando instalada por una empresa especializada.

SEXTO.-Postula la parte apelante se proceda a dictar sentencia declarando la resolución del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre la parte actora y Dª Gracia .

Si consideramos que al regular los efectos de las obligaciones bilaterales, concretamente la hipótesis de que habiendo cumplido, o encontrándose dispuesto a hacerlo, uno de los obligados el otro no realiza la prestación que le incumbe o su ejecución ha sido tan defectuosa que resulta frustrada la finalidad perseguida por el negocio y el consiguiente interés del acreedor, dispone el artículo 1124 del Código Civil , que éste podrá exigir que se imponga al deudor el cumplimiento o bien optar por la resolución del vínculo, del que quedarán desligados los contratantes, con el pronunciamiento pertinente respecto a la indemnización de daños y perjuicios. Es harto reiterada jurisprudencia reiterada del TS(STS15-abril-1981,19-mayo-1981 y 1-marzo-1982,entre otras)que tanto en el artículo 1124 del Código Civil como en el supuesto específico de la resolución de la venta referida a bienes inmuebles( artículo 1504 Código Civil que exige al accionante de resolución el cumplimiento de la carga probatoria inequívocamente corroborante de una voluntad deliberadamente reb3elde al cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por parte del interpelado comprador; de bien cierto que la relación podrá ser resuelta cuando el examen de los hechos patentice la producción de un hecho obstativo, que impida el cumplimiento de manera absoluta, lo que acontecerá en la hipótesis de que al incumplimiento culposo del deudor se añada la imposibilidad de la prestación o de alcanzar el fin práctico del contrato, y es manifiesto que el incumplimiento que se atribuya no puede atañer a una actuación accesoria o complementaria, sino por el contrario, grave y sustancial.

Sin embargo en el presente caso se considera que lo único que ha quedado acreditado no es un incumplimiento deliberadamente rebelde o la carencia total de una ejecución de lo pactado y en consecuencia aun encontrándonos con el supuesto de partidas no ejecutadas, las ejecutadas declaradas defectuosas lo han sido parcialmente y por tanto la sanción que pretende la parte actora excede del ámbito de la resolución contractual.

SEPTIMO.- Resta entrar a conocer de la pretensión de condena a la entidad constructora a entregar la documentación necesaria para regularizar administrativamente e inscribir registralmente la construcción y contratar suministro de agua potable y documentos que acrediten la garantía sobre la depuradora de la piscina, la caldera de calefacción y la instalación de aire acondicionado.

Ciertamente nos encontramos con un pretensión que salvo lo relativo a "suministro de agua potable y documentos que acrediten la garantía sobre la depuradora de la piscina, la caldera de calefacción y la instalación de aire acondicionado" contiene una especial indefinición en cuanto a su contenido dado que la parte actora debió pedir de manera concretad que 2documentacion es necesaria para regularizar administrativamente e inscribir registralmente" dado por otra parte la circunstancia de que no existe prueba alguna en el proceso de un impedimento acreditado para la regularización administrativa e inscripción registral.

Por tanto respecto a esta petición el Tribunal de acuerdo con el tenor del artículo 1091 del Código Civil que nos dice:

"las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos"

y de él nace la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que deriva directamente de su acogimiento como tal en las previsiones del ordenamiento y, en concreto, en las contenidas en el precepto aludido y reiteradas en los artículos 1254,1258 y 1278 . Así, la vinculación obligatoria que el contrato supone para los contratantes sólo puede tener entre ellos una "fuerza de ley" si se atemperan al concluirlo a los límites que la verdadera ley impone a la autonomía de su voluntad, resultando sobre todo de la regla del artículo 1255 pero también, sin sobrepasar el ámbito disciplinar del mismo CC, de los artículos 6-3,1.102,1.116,1256,1271,1272,1275 y 1276 .

Ahora bien, hay que tener en cuenta que si los contratos deben cumplirse a tenor de los mismos, ello debe ir unido a las normas sobre interpretación de los contratos que implican que si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes pero no si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de aquellos, en cuyo caso el contrato no habrá de cumplirse según su tenor sino que prevalecerá la intención de los contratantes sobre sus palabras( Sentencia Tribunal Supremo 26-enero-1981 );y hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual, ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar(STS23-noviembre-1962 y 2-febrero-1966),ya por considerar que debe entenderse implícitamente puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual, una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación( STS 23-marzo-1963 , 28-enero-1970 , 31 -marzo-1960 ,entre otras) ,o bien teniendo en cuenta ambos criterios.

Considera coherente, no constando oposición a dicha entrega en el escrito de contestación y como una obligación derivada del contrato suscrito entre la parte actora y Dª Gracia que se le entregue la documentación necesaria para contratar suministro de agua potable y documentos que acrediten la garantía sobre la depuradora de la piscina, la caldera de calefacción y la instalación de aire acondicionado.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC no se hace expresa imposición en costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad; se imponen a la parte actora las causadas a Dª Beatriz , y a la entidad mercantil Puertas Metálicas Lliria S.L..

NOVENO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos, demás de general y concordante aplicación al caso de autos y, en atención a lo expuesto, en nombre de S. M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º)Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Baltasar Y DOÑA Aida .

2º)Revocar la Sentencia de fecha 20 de julio de 2010 y en consecuencia DESESTIMANDOSE LA EXCEPCION DE PRESCRIPCION Y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA

A)SE CONDENA A DOÑA Gracia A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA YU DOS EUROS CON SEIS CENTIMOS DE EURO (26.462,6 EUROS)MAS INTERESES DESDE LA INTERPELACION JUDICIAL.

Y A LA ENTREGA DE LA DOCUMENTACION NECESARIA PARA CONTRATAR EL SUMINISTRO DE AGUA POTABLE Y DE LA GARANTIA SOBRE LA DEPUERADORA DE LA PISCINA, CALDERA DE CALEFACCION E INSTALACION AIRE ACONDICIONADO.

B)SE CONDENA SOLIDARIAMENTE A DOÑA Gracia Y A DON Pedro Enrique A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO (6690,88 EUROS)MAS LOS INTERSES LEGALES DESDE LA INTERPELACION JUDICIAL.

C)SE ABSUELVE A DOÑA Beatriz .

D)SE ABSUELVE A LA ENTIDAD MERCANTIL PUERTAS METALICAS LLIRIA SL.

3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas; en primera instancia no se hace condena en costas respecto de los condenados y respecto de los demandados absueltos se imponen a la parte actora.

4º)Devolución del deposito.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.