Sentencia Civil Nº 438/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 928/2011 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 928/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 59/2011

S E N T E N C I A Nº 438/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de junio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 59/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. Julián , representado por el procurador D. RAFAEL ROS FERNANDEZ y dirigido por el letrado D. PABLO CUETO FAUS, contra Dª. Amalia , representada por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigida por la letrada Dª. INMACULADA SUÑE MARBÀ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de mayo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se ESTIMA parcialmente la demanda formulada por Julián , y en su representación el Procurador de los Tribunales RAFAEL ROS FERNÁNDEZ, contra Amalia , representada por el Procurador ÁNGEL JOANIQUET TAMBURINI, acordando la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 29 de marzo de 1996 , y fijando la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad Alberto de 600 euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el I.P.C publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por parte de la demandada, Sra. Amalia . La recurrente combate dos pronunciamientos, la extinción de la pensión de alimentos respecto a la hija común, mayor de edad, Carlota y la cuantificación de la pensión de alimentos a favor del hijo común mayor de edad, Alberto, e interesa, con estimación del recurso, se revoque la sentencia apelada y se fije de una parte una pensión de alimentos con cargo al Sr. Julián y a favor de la hija Carlota de 581,93 euros, actualizable con arreglo al IPC de Catalunya y con efectos desde la sentencia de primera instancia y de otra una pensión de alimentos con cargo al Sr. Julián y a favor del hijo común Alberto de 900 euros mensuales, actualizables con arreglo al IPC de Catalunya. Subsidiariamente y de mantenerse para el hijo Alberto la pensión de 600 euros establecida en la sentencia apelada, interesa la condena del Sr. Julián al abono, de forma directa e independiente al pago de los 600 euros mensuales, de todos los gastos derivados de las actividades formativas del hijo común, cuando sea requerido para ello, con exhibición de documento acreditativo. Con expresa condena en costas de la adversa por su temeridad y mala fe.

La adversa se opone al recurso y el Ministerio Fiscal no se pronuncia al no ser materia de orden público por tratarse de hijos mayores de edad.

SEGUNDO .- La sentencia de divorcio de fecha 29 de marzo de 1996 homologaba un convenio regulador en el que se pactó el abono por parte del Sr. Julián y en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los tres hijos comunes, Laura, Carlota y Alberto, de 1200 euros mensuales, actualizables, con más: el coste total de los colegios, el coste del transporte escolar, el coste de los libros, el coste de las actividades extraescolares y el coste de la ropa. En concreto el tenor literal del convenio regulador homologado es que , además de los 1200 euros mensuales a ingresar en la cuenta designada por la madre,"asimismo el Sr. Julián se obliga a pagar personalmente en el centro escolar los gastos de matrícula, libros y demás material escolar de los tres hijos del matrimonio y, cualquier otro gasto extraordinario escolar. Igualmente se obliga a sufragar personalmente los gastos de vestuario de los tres hijos al inicio de la temporada otoño/invierno y al inicio de primavera/verano". En aquel momento los hijos de los litigantes tenían 12, 7 y 6 años de edad.

La sentencia aquí apelada aprecia una variación sustancial de las circunstancias y respecto a la hija Carlota, de 24 años de edad en la actualidad, pese a no haber concluido su formación por faltarle una asignatura para completar sus estudios de diseño gráfico, valora que desde septiembre de 2010 está residiendo con su novio en USA, con la única intención de viajar a España para examinarse de la asignatura pendiente, por lo que concluye que se ha independizado del domicilio materno.

La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba y sostiene que el desplazamiento a USA fue para perfeccionar el nivel de inglés, para lo que obtuvo un visado de 6 meses sin posibilidad de trabajo. Reitera que la hija común mayor de edad, pese a haber concluido ya sus estudios de diseño gráfico, carece de trabajo y por lo tanto no tiene independencia económica, residiendo en la actualidad con su madre y hermanos en Barcelona donde regresó el 5 de junio de 2011. En consecuencia concluye que la hija común "es merecedora de una pensión de alimentos con cargo al padre por importe 581,93 euros mensuales, cantidad que coincide con la pensión que su padre debería abonarle desde la sentencia de divorcio, aplicando sobre la misma las correspondientes actualizaciones , y sin que dicha cantidad englobe los costes de educación, transporte, ropa, libros o actividades extraescolares que obviamente engrosarían el citado importe y que obligaban al Sr. Julián desde la sentencia de divorcio" y hasta la fecha de la resolución apelada.

Una renovada valoración de la prueba practicada en autos respecto a esta cuestión lleva al tribunal a mantener la conclusión que ha sido alcanzada en la instancia. La hija común según se desprende de la prueba documental y de las declaraciones de los hijos comunes y de ambos litigantes marchó a USA para acompañar a su novio que obtuvo una beca para realizar estudios artísticos de 12 meses con una dotación de cerca de 2000 euros mensuales. Carlota de 24 años de edad en la actualidad tomó responsablemente la decisión de abandonar el domicilio familiar en el que convivía con su madre para hacerlo de forma independiente y obtuvo para su viaje un visado emitido el 29 de diciembre de 2010 con una validez de 10 años lo que avala su voluntad de permanencia en aquel país. No consta tampoco acreditado que Carlota haya realizado en USA estudios de inglés aunque razonablemente haya sido así pero como se ha dicho el motivo de su viaje no era perfeccionar el idioma sino iniciar una vida de pareja. Al tiempo del dictado de la sentencia hoy apelada la hija común estaba residiendo en USA y aunque volvió a España en Navidades y no es controvertido que también lo hizo a principios del verano para examinarse de una asignatura que tenía pendiente, lo decisivo para resolver acerca de la controversia que se examina es el cese de la convivencia con su madre y hermanos y el inicio de una vida independiente con su pareja. Resulta también irrelevante que en la actualidad permanezca en España como se ha indicado en el recurso y que aparezca empadronada en el domicilio familiar pues el visado obtenido le permite en cualquier momento regresar a USA donde sigue su pareja y el empadronamiento es un dato formal que no desvirtúa lo expuesto. Ello determina que deba declararse extinguido el derecho a percibir la pensión a través del procedimiento matrimonial sin perjuicio de que pueda la hija por derecho propio reclamar alimentos a ambos progenitores si se considera necesitada de ellos.

TERCERO .- Respecto al hijo Alberto la sentencia fija una pensión de alimentos de 600 euros mensuales atendidos los gastos de manutención, los propios de su edad, 21 años, y los derivados de sus estudios de Ingeniería de Sistemas en la UPC cuya matrícula es de 1300 euros anuales, adicionando además los gastos de transporte a Castelldefels y comida que valora en 200 euros.

El convenio regulador pactado en 1996 y aprobado por sentencia de divorcio de 29 de marzo de 1996 fijaba para cada uno de los hijos comunes 400 euros en concepto de pensión de alimentos con la asunción directa de los gastos detallados en el fundamento precedente. Ciertamente el pacto contemplaba una situación distinta pues en aquel momento los tres hijos eran menores de edad. En la actualidad la mayor de las hijas es independiente económicamente y respecto a Carlota ha quedado acreditada su voluntad de vivir independiente y la falta de convivencia con su madre en el domicilio familiar lo que ha determinado la extinción de la pensión de alimentos respecto a ambas. De otra parte ha resultado acreditado que el hijo menor, Alberto, en la actualidad mayor de edad, tiene unos gastos de 200 euros mensuales en transporte y dietas y los propios de su edad al margen del coste de sus estudios antes reseñados y también que la fórmula pactada se ha revelado una fuente de problemas que ha derivado en la presentación de demanda de ejecución por la Sra. Amalia . Lo expuesto unido al hecho de que el Sr. Julián , admitió en el acto de la vista que en la actualidad tiene una sociedad dedicada a actividades inmobiliarias, deporte de aventuras y escuela de piloto denominada CHISTAU ADVENTOUR SL y que no ha acreditado de forma cumplida una disminución de su capacidad económica lleva a establecer, desde la fecha de la presente resolución en 800 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo común, cuya forma de pago y criterio de actualización serán los establecidos en la sentencia de divorcio. ( artículos 264 , 267 del Código de Familia y 217 de la LEC ).

CUARTO .- Estimado en parte el recurso de apelación no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Amalia contra la sentencia de fecha treinta de mayo de dos mil once dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona , en autos de modificación de medidas 59/2011 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar desde la presente resolución en 800 euros mensuales la pensión de alimentos a favor del hijo Alberto cuya forma de pago y criterio de actualización serán los establecidos en la sentencia de divorcio. Los restantes pronunciamientos se mantienen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.