Sentencia Civil Nº 438/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 450/2012 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 438/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Algeciras

Expediente de Jurisdicción Voluntaria n º 1.553/2.010

Rollo de Apelación Civil n º 450/2.012

En la ciudad de Cádiz, a día 25 de Septiembre de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Expediente de Jurisdicción voluntaria anteriormente referenciado al margen, en el que figura como parte apelante DON Obdulio , representado por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendido por el Letrado Doña María José García Jiménez, y como parte apelada doña Gracia , representada por el Procurador de dicho partido judicial Don Adolfo José Ramírez Martín y defendido por el Letrado Don Juan García Beamud Pérez, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y siendo Ponente en la causa el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Algeciras, en las actuaciones civiles de Expediente de Jurisdicción Voluntaria anteriormente referenciadas al margen, se dictó sentencia de fecha 27 de Julio de 2.011 cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando la solicitud formulada por la representación de Dña. Gracia contra Don Obdulio , sin modificar las medidas contenidas en la previa sentencia reguladora de las relaciones respecto de su hijo menor, se determina que a la Sra. Gracia corresponderá decidir cuándo el hijo menor podrá participar en las actividades escolares y extraescolares que organice el centro donde esté cursando sus estudios, aunque dichas actividades incluyan salidas y estancias fuera del centro, sin necesidad de recabar la autorización del demandado, sin hacer expresa declaración sobre costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Obdulio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 24 de Septiembre de 2.012, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a conocer del contenido del recurso de apelación, debe tenerse en cuenta que por la apelada se opone frente al contrario la pretensión de inadmisibilidad del recurso, fundada en la infracción del artículo 457.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , que ha quedado sin contenido por la Ley 37/2.011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal pero que resulta aplicable en el momento del anuncio del recurso, y, a este efecto, es bueno ya desde ahora traer a colación que el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal para ello y así lo acuerde el juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma; doctrina contenida en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que declaran, que queda igualmente garantizado el derecho fundamental reconocido en el artículo 24, mediante una resolución que aunque inadmita el recurso, tenga su fundamentación en una aplicación e interpretación fundada de la norma a cuyo cumplimiento se condiciona el ejercicio mismo del derecho al recurso. Por lo tanto, el derecho a la formulación y admisión ante nuevas instancias jurisdiccionales de las pretensiones desestimadas por el juzgador de instancia, no impide la presencia de alguna causa impeditiva de naturaleza procesal, que prevista en la ley, evite la admisión del recurso por no concurrir los requisitos esenciales establecidos, y así, cuando de requisitos formales se trata, deberá hacerse una interpretación restrictiva, tal como se recoge en las sentencias del Tribunal Constitucional 65/1983 , 57/1984 y 69/1984 , debiendo llevarse a cabo una necesaria ponderación de las consecuencias jurídicas del incumplimiento de los presupuestos procesales y su trascendencia práctica, de tal manera que se permita la subsanación siempre que así pueda lograrse la finalidad a la que tiende el requisito incumplido, sin que haya detrimento de otros derechos o bienes igualmente tutelables, así como debe atenderse a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado y siempre que tal defecto no tenga origen en una actividad negligente del perjudicado. El acceso de los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción si bien, con la finalidad de lograr la máxima efectividad del derecho a la tutela judicial, los jueces y tribunales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos y evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución Española ; todo ello sin perjuicio de que tampoco resulte admisible que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes y, en tal sentido, el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que en el escrito de preparación (del recurso de apelación) el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir "con expresión de los pronunciamientos que impugna".

En el plano de la legalidad ordinaria, no basta con anunciar el propósito de recurrir o con la expresión del gravamen genérico que la resolución produce, en su criterio, al recurrente sino que es preciso concretar cuáles sean los pronunciamientos objeto del recurso, sin que sea menester, en cambio exponer las razones que lo motivan ni las alegaciones en que se pretende fundar, contenido este que se difiere al escrito de interposición. Consecuencia de la omisión de esa designación es la inadmisibilidad del recurso, conforme al artículo 457.4 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que guarda además plena concordancia, sin solución de continuidad, con la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización, realizándose dicha apelación por medio de "escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación ", según recoge literalmente el inciso segundo del número 1º del artículo 458, de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados "ab initio", no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo, como vienen ya sosteniendo de forma reiterada y pacífica las distintas Audiencias Provinciales, que incluso confiere firmeza al resto de pronunciamientos no impugnados.

Así pues, la falta de cita de los pronunciamientos impugnados en el escrito de preparación del recurso de apelación, por lo tanto, constituye causa de inadmisión del recurso, salvo que el pronunciamiento de la resolución recurrida sea único, simple e indivisible, y esto es lo que ocurre en el supuesto de autos ya que de la lectura del escrito de fecha 27 de Junio de 2.011 se deduce perfectamente cual es el pronunciamiento, simplemente porque no hay otro.

SEGUNDO.- La patria potestad y la custodia, como instituciones jurídicas diferenciadas, han existido siempre en el Derecho Matrimonial español y así han sido tratadas en la doctrina y la jurisprudencia desde la aprobación de la Ley 30/1.981, de 7 julio, pero sin embargo, esa distinción, presente desde hace mucho tiempo en la praxis judicial, sólo ha tomado cuerpo y se ha hecho visible en los textos legales muy recientemente, en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 y en el Código Civil, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley 15/2005, de 8 Julio.

La patria potestad puede definirse como la función tuitiva o protectora atribuida por la ley a los progenitores respecto de sus hijos menores o incapacitados encaminada a garantizar a éstos el adecuado desarrollo de su persona en todos los órdenes, que comprende un conjunto de derechos y obligaciones consistentes, según los términos del artículo 154 del Código Civil , en velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes. La guarda y custodia no es más que la forma de ejercicio ordinario de la patria potestad por el progenitor que convive habitualmente con el menor. La atribución de la custodia a uno o ambos progenitores en los procesos de familia viene a concretar si se encomienda a uno u otro progenitor, o a ambos, la obligación del desempeño ordinario y habitual de las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad.

Pues bien, cuando los progenitores, estén casados entre sí o formen una pareja de hecho, conviven armónicamente con los hijos menores comunes, ningún conflicto suele ocasionarse con motivo de la adopción de decisiones relativas a la vida de éstos, ya constituyan actos de ejercicio o extraordinario de la patria potestad. Pero esta situación, y ello constituye una mera cuestión empírica, cambia radicalmente cuando se produce la ruptura de la convivencia de los progenitores, pues, en la inmensa mayoría de los casos, como todos sabemos, el convenio o resolución judicial sobre cuidado de los menores recaída en los procesos de familia correspondientes atribuye la guarda y custodia de los mismos, de manera exclusiva, a uno de los progenitores y establece la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos.

Al ser la patria potestad un concepto más amplio que el de custodia y producirse, tras la ruptura de convivencia de los progenitores, una escisión entre la titularidad y ejercicio de la patria potestad, que corresponde a ambos progenitores, y ejercicio de la custodia, que corresponde a uno sólo de ellos, los conflictos entre los progenitores se hacen casi inevitables. Jurídicamente, la atribución de la custodia exclusiva de un menor a uno de sus progenitores en convenio o resolución judicial, con ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el mismo, no confiere al progenitor custodio la facultad de decidir unilateralmente, sin consultar ni recabar el consentimiento del otro progenitor, todas las cuestiones que afectan a la vida del menor. Sin embargo, en la práctica, en la inmensa mayoría de los casos, el progenitor que tiene atribuida la custodia y convive habitualmente con el menor se arroga la facultad de decidir por sí sólo, sin comunicar siquiera su decisión al otro progenitor, todas las cuestiones atinentes a la vida del menor sujeto a patria potestad, tanto las más importantes o trascendentes como las menos relevantes por afectar a los aspectos cotidianos y rutinarios de la vida diaria. Ello ocasiona frecuentes conflictos entre el progenitor custodio y el no custodio, cuando este último se opone a que el primero adopte en solitario, sin consultarle, decisiones sobre todos los aspectos trascendentes en la vida y desarrollo del común descendiente, y se rebela ante la actitud del custodio de prescindir de contar con su opinión sobre los asuntos de interés en la vida de aquél, que le relega, de facto, al papel de comparsa o mero espectador en el proceso de toma de decisiones sobre su hijo. Naturalmente, cuando las decisiones unilaterales de un progenitor no se comparten por el otro, tales disputas y divergencias acabarán, en muchos casos, en el Juzgado.

A causa de la disociación del ejercicio de la patria potestad y de la custodia y de la ausencia de una definición o noción legal precisa de la patria potestad y de la custodia como instituciones diferenciadas, para la resolución judicial de tales discrepancias entre los progenitores se hace necesario delimitar el contenido de una y otra para determinar qué decisiones deben adoptar de consuno ambos progenitores, como titulares del ejercicio conjunto de la patria potestad y cuáles puede tomar unilateralmente el que ostenta la guarda exclusiva del menor, y ello suele hacerse sobre la distinción de actos ordinarios y extraordinarios, lo que habría de determinarse "conforme al uso social y las circunstancias" tal y como señala textualmente el artículo 156 del Código Civil .

Es evidente, sin embargo, que en los procesos de crisis matrimonial que derivan en un proceso matrimonial pueden existir graves problemas en la ejecución de la sentencia al ser constante la toma decisiones que deben adoptarse respecto al desarrollo de la vida del menor. En estos casos, si las relaciones no son buenas, y a veces ni aunque lo sean, suelen surgir disputas acerca de lo que cada uno de los progenitores piensa que es más conveniente para el menor, cuando la realidad diaria es que ese parecer es el que a ellos más les interesa, olvidando la máxima antes expuesta de que el ejercicio de la patria potestad siempre lo será en interés del menor. Es por ello, por lo que el párrafo 2º del artículo 156 del Código Civil permite que en caso de desacuerdos reiterados se pueda dividir el ejercicio de la patria potestad distribuyendo el juez las funciones atribuidas a cada uno de los progenitores.

En el supuesto que se somete a la consideración de la Sala bien pudo acudirse a solicitar la autorización judicial previa para que el hijo pudiera haber ido a la excursión que se menciona en el escrito promotor del expediente, mas no habiéndose formulado tal solicitud se opta por solicitar que sea la apelada quien decida unilateralmente las actividades escolares en que participará el menor aunque incluyan salidas o estancias fuera del centro educativo. Ahora bien, el artículo 156 del Código Civil , como ya hemos señalado exige como presupuesto de aplicación la existencia de desacuerdos reiterados o la concurrencia de cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, sin que se haya acreditado ni lo uno ni lo otro, pues a tenor de la prueba practicada lo único que se justifica es la existencia de un conflicto acerca de la participación en la excursión a Cádiz el día 21 de Abril de 2.010 y la negativa del padre que fundamenta en el ejercicio del derecho de corrección por haber suspendido el menor un examen y haber ocultado a su padre dicha circunstancia. Como ya manifestábamos anteriormente, no se trata de valorar la razonabilidad de la decisión del padre apelante, lo que hubiera supuesto el ejercicio de la accion que antes apuntábamos, sino de despojar al mismo de funciones inherentes a la patria potestad y que afectan a la educación de su hijo para dejarlas en manos de la madre, por lo que no constando la existencia de esos reiterados desacuerdos procede la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida para desestimar el suplico del escrito promotor del presente expediente de Jurisdicción Voluntaria.

TERCERO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Obdulio y revocada la resolución recurrida, habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento y si afectación a menores, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Obdulio contra la sentencia de fecha 27 de Julio de 2.011 dictado por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Algeciras en el procedimiento de que este rollo trae causa, y revocar el fallo de la indicada resolución para desestimar el suplico del escrito promotor del presente Expediente de Jurisdicción Voluntaria, si especial declaración en cuanto a las ostas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme al no caber ningun tipo de recurso, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.