Sentencia Civil Nº 438/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 678/2011 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00438/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 678/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario 1076/10

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 12 de A Coruña

Deliberación el día: 3 de julio de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 438/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

En A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 678/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de A Coruña, en Juicio Ordinario 1076/10, sobre, resolución de contrato de compraventa con indemnización de daños y perjuicios, siendo la cuantía del procedimiento 50.447,52 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Clemente y DOÑA Margarita , representada por la Procuradora Sra. Mosquera Herrera; como APELADO: PROGALI 2002, S.L. , representado por la Procuradora Sra. Moreno Vázquez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, con fecha 21 de julio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Que con desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de los actores Doña Margarita y Don Clemente debo absolver a la demandada PROGALI 2002, S.L. de las pretensiones deducidas de adverso, con expresa imposición a los actores de las costas procesales causadas. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Clemente y Doña Margarita que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 3 de julio de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, de fecha 21 de julio de 2011 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de los actores Doña Margarita y D. Clemente , absolviendo a la demandada Progali 2002, S.L. de las pretensiones deducidas de adverso, con expresa imposición a los actores de las costas procesales causadas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- Sostienen los actores que en fecha 7 de octubre de 2005 firmaron dos contratos de reserva de viviendas en construcción correspondientes a los inmuebles NUM000 y NUM001 en la urbanización que la promotora demandada estaba realizando por importe para cada vivienda de 174.293€ y habiendo satisfecho en este tiempo la cantidad de 27.820€ por la vivienda NUM000 y 21.935 € por la vivienda NUM001 ; habiéndose pactado un plazo para tener finalizadas las obras de 30 meses y con un plazo de gracia de otros 3 meses, de manera que el incumplimiento del plazo da derecho a los compradores para reclamar las cantidades entregadas con el interés legal, pero con obligación de requerir previamente y de manera fehaciente antes de la reclamación, entendiendo que el plazo finalizaba en junio de 2008 y con el plazo de gracia, en septiembre de 2008; y que la demandada no obtuvo licencia de primera ocupación sino el 16 de diciembre de 2008, y ellos en fecha 17 de noviembre de 2008 hicieron un requerimiento notarial expresando su voluntad de resolver, negándose los empleados de la demandada a recogerlo, intentando nuevamente el requerimiento en el domicilio social en fecha 21 de noviembre de 2008 con resultado infructuoso, explicando que es en diciembre de 2008 cuando la promotora les requiere a ellos para firmar las escrituras públicas.

Dicen los actores que como todos sus intentos de requerimientos para resolver fueron inútiles, el 24 de abril de 2009 vuelven a requerir para la resolución, consiguiendo entenderse con Don Ambrosio , apoderado de la promotora PROGALI S, L, siendo contestados nuevamente con pretensión de que acudieran a la notaría a firmar las escrituras, acudiendo el día 4 de junio de 2009, pero expresando una vez más su voluntad de resolver los contratos con devolución de las cantidades anticipadas y con el interés legal, sosteniendo que desde entonces han sido numerosas las reclamaciones, terminando por interponer la demanda, en reclamación de que se declaran resueltos los contratos y se condene a la demandada a la devolución de los 49.755€ entregados con sus intereses legales, y otros 692;52€ que se dicen abonados como minuta de letrado para intentar un acuerdo (600€) y otra minuta de Notario (92,52€) con motivo de los requerimientos realizados.

La demandada asume los contratos, pero en cuanto al precio dice que finalmente se pactó el de 168.793€ para cada vivienda con rebaja de 5.500€ por la presión de desistir de los contratos, lo que dio lugar a que se firmaran otros antedatados a la misma fecha, sosteniendo que por la vivienda NUM000 la cantidad pagada ha sido solo de 21.935€.

Pero sobre todo, la demandada estima que es incierto que se fijase plazo de entrega para septiembre de 2008, pues los plazos de 30 meses y 3 de gracia, eran para finalización de obras, y la obligación fue cumplida por lo que no hubo incumplimiento, sin que ningún plazo pactado fuese establecido como esencial, negando el requerimiento notarial que se dice realizado en fecha 17 de noviembre de 2008, siendo su eventual destinatario Don Ambrosio que nada rechazó porque nada se puso en su conocimiento, siendo lo cierto que en diciembre de 2008 la demandada ya contaba con licencia de primera ocupación y requirió para la firma de las escrituras; pero ya en junio de 2008 había comunicado por burofax que contaban con certificado de fin de obra desde el 30 de enero de 2008, requiriendo para el otorgamiento de escrituras; requerimientos reproducidos el 4 de septiembre y el 26 de diciembre de 2008, sosteniendo además que se han opuesto a la resolución porque nada han incumplido y que son los actores los incumplidores por no haber pagado a tiempo las cantidades comprometidas, y por instar la resolución sin previamente requerir a la promotora para la entrega de las viviendas."

"Segundo.- En función de las anteriores alegaciones las partes en la audiencia previa señalaron como hechos sometidos a prueba, el precio de la finca y si se pactó un plazo de entrega y en su caso, si era un plazo esencial, así como las cantidades entregadas respecto de la finca NUM000 , las demás cantidades reclamadas y si hubo requerimientos fehacientes, o si el hubo un primer contrato que sustituyó al primero; proponiendo ambas partes la prueba documental, y la actora, el interrogatorio del apoderado de la demandada Don Ambrosio ."

"Tercero.- El artículo 1124 del Código Civil , al establecer que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, regula la llamada cláusula resolutoria implícita en todas las obligaciones recíprocas, como sin duda surgen en un contrato como el que nos ocupa; y aunque tradicionalmente la jurisprudencia ponía de manifiesto que por el principio de conservación de los contratos no bastaba un simple incumplimiento para poder resolver el contrato, siendo necesaria una voluntad manifiestamente rebelde al cumplimiento, en la actualidad se maneja el concepto jurisprudencial de ser suficiente."

"....Pero en el caso, lo que se plantea es la existencia de una cláusula resolutoria expresa puesto que en la cláusula quinta de los dos contratos se establece lo siguiente "la promotora se obliga a tener por finalizadas las obras de construcción de la vivienda que se transmite, salvo causa de fuerza mayor, desastres naturales o causas técnicas o administrativas de tipo objetivo, en un plazo aproximado de 30 meses a contar desde el final del año 2005, gozando, no obstante la Promotora, de un plazo de gracia de otros tres meses. El incumplimiento de este plazo dará derecho al Cliente a reclamar a la Promotora la cantidad que hubiere entregado hasta la fecha, más el interés legal correspondiente. En todo caso, el Cliente requerirá fehacientemente en tal sentido a la Promotora, previamente a la reclamación".

La demandada sostiene que nada incumple porque el compromiso no era de entrega sino de terminación de la obra, y ciertamente así viene redactada, aunque habrá de convenirse que de nada sirve a los actores el que la obra se termine si a continuación no les son entregadas las viviendas, por lo que la cláusula debe ser interpretada en ese contexto y en el sentido de impedir un retraso claramente mayor para la entrega, del que se deduce de las fechas manejadas."

"Cuarto.- Sentado lo anterior, la simple lectura de las alegaciones de las partes, al menos supone que existe acuerdo en que en diciembre de 2008 la promotora había finalizado obras, tenía licencia de primera ocupación y requirió para la firma de escrituras, así como que se libraran o no los requerimientos de resolución de noviembre de 2008, en todo caso su resultado no fue positivo.

Asumidas al menos estas circunstancias, la demanda no puede ser estimada pues como mucho existiría un retraso de menos de tres meses desde septiembre de 2008, que era el tiempo establecido ciertamente no para la entrega, sino para la terminación de la obra, a la que en buena lógica, debía seguir la entrega de las viviendas que es lo que a los compradores verdaderamente interesa.

Sin duda el retraso sería muy puntual y de escasa importancia, pero en función del principio de autonomía de la voluntad, nada impide valorar como cuestión de hecho si ciertamente el plazo pactado era esencial y determinante de que, de traspasarse un solo día, cabía el ejercicio de la facultad resolutoria expresamente establecida.

Pera la cuestión referente al carácter esencial del plazo viene solucionada con sólo atender a la redacción de la cláusula transcrita donde la fecha está establecida como "un plazo aproximado", lo que impide la consideración de septiembre de 2008 como un plazo esencial o fatal, fuera del cual no fuese posible el cumplimiento, en términos tales que el ofrecimiento de entrega inmediatamente posterior no pudiese impedir la facultad de hacer uso de la cláusula resolutoria expresa.

No hay plazo fatal que tenga la consideración de aproximado; y dado que a lo sumo el retraso fue menor, no es posible considerar adecuada la resolución que se insta pues cobra sentido que no existe retraso que pueda considerarse que frustre las expectativas de las partes.

No existe pactado un plazo esencial, sino aproximado, y no para la entrega sino para la finalización de obras; y tampoco puede entenderse que un plazo de tres meses a contar desde un plazo aproximado convierte el plazo final en absolutamente fijo y esencial, debiendo coincidirse en que un retraso a lo sumo nunca superior a los dos meses y 16 días no puede considerarse que frustre las expectativas contractuales de los compradores.

Procede por ello y sin necesidad de más explicaciones, la desestimación de la demanda."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes, realizando las siguientes alegaciones:

1º) El Juzgador ha dejado sin resolver cuestiones objeto de debate en el presente asunto. En concreto, el Juzgador no se ha pronunciado sobre la cantidad entregada por esta parte en relación a la vivienda NUM000 , ni sobre la existencia de dos contratos de compraventa sobre dicha vivienda.

Esta parte considera que, la documental obrante en autos, ha probado que se realizó el pago tal y como se relata en la demanda y que la promotora pretendió mantener dicho pago oculto y por ello, en vez de otorgar un recibí, redactó un nuevo contrato rebajando el precio del segundo contrato.

La teoría de la novación alegada por los demandados no puede ser tenida en consideración pues cuando se realiza una novación contractual se fecha el nuevo contrato en el día en el que se produce dicha novación y no con la fecha del contrato original y, además, se hace referencia al contrato que se pretende novar señalando cual es la cláusula que se pretende modificar. Ninguna de estas dos cosas se ha producido en el presente caso y, lo que es más importante, el contrato original fue destruido y si mis mandantes no hubiesen tenido la precaución de compulsar el contrato original ahora el demandado no estaría hablando de novación sino que negaría la existencia de dicho contrato.

Tampoco es creíble la otra alegación del demandado en el sentido de que la rebaja del precio se hizo ante la amenaza de mis representados de no formalizar la compra si no se producía dicha rebaja. Si verdaderamente los demandantes tuviesen dicho poder habrían solicitado la rebaja de los dos contratos y no sólo de uno de ellos.

La realidad es otra bien distinta: el demandado obligó a mis representados a realizar un pago en efectivo del cual no otorgó recibí sino que destruyó el contrato original y redactó otro con un precio menor. Ante semejante irregularidad mis clientes se negaron a abonar en metálico el pago correspondiente al otro contrato y por ello existe esa diferencia en las cantidades pero no existe duda de que dicho pago se realizó y, por ello, debe ser tenido en cuenta a la hora de devolver las cantidades aportadas en el caso de que se admita la resolución contractual solicitada por esta parte y, aunque dicha resolución no se admitiese, debe señalarse como cierto dicho pago pues ha sido una cuestión sometida a litigio y como tal debe ser resuelta.

2º) En cuanto a la esencialidad del plazo, no se comparte la interpretación realizada por el Juzgador de instancia. Se considera que el plazo establecido en los contratos, sí tiene un carácter esencial, y ello por los siguientes motivos:

a) La cláusula establece claramente los motivos por los que puede no cumplirse el plazo: fuerza mayor, desastres naturales o causas técnicas o administrativas de tipo objetivo. Fuera de estos supuestos el plazo debe ser cumplido, por eso se establece la cláusula, si no fuese importante para las partes no se establecería dicho plazo.

b) Se habla de un plazo aproximado de 30 meses y, precisamente para acotar ese plazo aproximado se establecen tres meses más. De hecho la cláusula dice textualmente "...en un plazo aproximado de 30 meses a contar desde el final del año 2005, gozando, no obstante la promotora, de un plazo de gracia de otros tres meses".

A nuestro entender, es aquí donde el Juzgador de instancia comete un error al valorar la prueba: Se señala en la sentencia recurrida que al utilizar la expresión "plazo aproximado" no se puede considerar que dicho plazo sea esencial pero esa aproximación se refiere al plazo de 30 meses no al plazo de gracia. Precisamente porque se pacta un plazo aproximado, después se concreta dicha cláusula estableciendo tres meses más de gracia. No se dice un plazo de gracia de aproximadamente tres meses, sino que se dice un plazo de gracia de tres meses, y dicho plazo finalizaba en Septiembre.

c) En la propia cláusula se establece la sanción en caso de incumplimiento de dicho plazo señalando que "dará derecho al cliente". No se entiende que si el plazo es meramente orientativo se otorgue derecho al cliente para resolver el contrato. Si se tratase de una mera orientación del plazo de entrega no sería necesario establecer una sanción porque nunca existiría incumplimiento.

Por tanto, una interpretación en su conjunto de la cláusula quinta del contrato, y no sólo de su primera parte como hace el juzgador de instancia, sólo puede llevar a concluir que el término establecido es esencial para las partes y por ello se pacta una sanción en caso de incumplir dicho plazo establecido.

Existen sentencias como la del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 2002 que consideró que un retraso de 5 meses era esencial al interpretar la cláusula que establecía el plazo en relación con otras cláusulas del contrato (en concreto el pago de parte del precio). Ésta y otras sentencias del Tribunal Supremo han reconocido la esencialidad del plazo al realizar un análisis conjunto de las cláusulas de los contratos que se pretenden resolver.

3º) Sentada la esencialidad del plazo establecido en la cláusula, esta parte considera que el resto de los requisitos para resolver el contrato se cumplen:

-Se produce el requerimiento previo a la reclamación pues existen numerosos burofaxes y requerimientos notariales notificando a la promotora la intención de resolver el contrato. Se discutió en primera instancia si el primer requerimiento realizado por esta parte fue recibido de forma fehaciente o no por el representante de la promotora pero esta circunstancia es, a nuestro juicio, irrelevante ya que la exigencia es de un requerimiento fehaciente antes de la reclamación y la reclamación es la presente demanda judicial existiendo requerimientos notariales anteriores tal y como se relata en la demanda.

-No existe incumplimiento por nuestra parte ya que si bien es cierto que mis representados no abonaron ningún pago más desde que se produce el pago discutido relativo a la vivienda NUM000 , este hecho se debió al precedente existente con el pago en efectivo de la vivienda NUM000 que luego no se justificó a través de un recibí. Tras esta circunstancia, mis clientes se negaron a abonar más dinero en metálico y exigieron que el pago se realizara a través de cuenta bancaria pero la cuenta reflejada en el contrato estaba cancelada y la promotora se negó a facilitar otro número de cuenta. Puede observarse en los documentos 3 y 4 y 6 y 7 que sólo en el primer pago realizado en noviembre de 2005 se mantiene el número de cuenta reflejado en el contrato. El segundo pago ya se realizó en otro número de cuenta facilitado por el Sr. Ambrosio (representante de la empresa) quien posteriormente al incidente del pago en efectivo, se negó a facilitar otro número de cuenta. Fue, por tanto, la promotora la que incumplió lo establecido en el contrato al anular el número de cuenta reflejado en el mismo privando a mis representados de la posibilidad de cumplir según lo pactado.

-Existe incumplimiento del plazo por parte de la promotora. En este sentido comparte esta parte el razonamiento del juzgador de instancia cuando señala que aunque la redacción de la cláusula habla de terminación de obra y no de entrega, de nada sirve la obra terminada si no es entregada y dicha entrega no podía producirse hasta el otorgamiento de la licencia de primera ocupación y este otorgamiento se produce en diciembre de 2008, es decir, rebasado el plazo esencial establecido.

-En todo caso seguimos manteniendo que el plazo establecido no puede quedar al arbitrio de una de las partes que lo establece sino que debe referirse a datos objetivos. No podemos admitir, como modo de cumplir el plazo, el fin de obra establecido por el Arquitecto de la promotora porque éste, conocedor de la existencia de la cláusula resolutoria y para evitar perjuicios a la empresa que le paga, evidentemente establecerá el fin de obra dentro del plazo permitido.

4º) Por todas estas circunstancias, debe considerarse que se dan los requisitos para resolver el contrato pero, en todo caso, esta parte no entiende la negativa rotunda y expresa a resolver los contratos cuando en requerimiento notarial de Mayo de 2009 (doc. Núm. 11 aportado con la demanda) es la propia promotora la que pone fecha a dicha resolución señalando que "de no comparecer y otorgarse las escrituras en los términos indicados, Progali 2002 SL dará por resueltos los contratos suscritos en fecha 7 de octubre de 2005, pudiendo, a partir de este momento, 4 de junio de 2009, disponer de las fincas libremente ...". Es decir, que la propia demandada considera resueltos los contratos a pesar de que en el presente procedimiento niega dicha resolución. Esta actitud va contra sus propios actos pues ella misma ha reconocido la resolución, este hecho no debería poder ser discutido, lo único que debería discutirse es quien ha incumplido si los demandantes o la demandada y, por lo alegado en este escrito y lo probado en el presente procedimiento es la demandada la que ha incumplido y la que debe devolver las cantidades anticipadas con sus intereses y gastos.

5º) En cuanto a la imposición de costas, se entiende que dicha imposición no se ajusta a derecho, pues es aplicable en este caso, frente al criterio general del vencimiento, la excepción establecida en la LEC que señala que las costas no serán impuestas al vencido cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Esta excepción se aplica a los supuestos en los que la relación jurídico material subyacente es compleja, existe falta de claridad de la norma, ambigüedad del tratamiento legal, o diversidad de criterios judiciales.

Se entiende que nos encontramos ante un supuesto de ambigüedad legal y diversidad jurisprudencial, pues si bien es cierto que es reiterada y consolidada la jurisprudencia en relación a que para que pueda aplicarse la resolución contractual por incumplimiento del plazo es necesario que dicho plazo sea esencial, también es cierto que la jurisprudencia es diversa a la hora de establecer en qué casos dicho plazo es esencial y en cuáles no.

Se establece como supuesto de esencialidad el caso de que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato pero esta afirmación es un concepto jurídico indeterminado que se encarga de valorar, en cada caso concreto, el juzgador. Los tribunales valoran, caso por caso y a través de las concretas cláusulas contractuales, si el retraso debe o no considerarse relevante y si el plazo es o no esencial.

Así, existen sentencias como la del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 2002 que consideró que un retraso de 5 meses era esencial al interpretar la cláusula que establecía el plazo en relación con otras cláusulas del contrato (en concreto el pago de parte del precio). Ésta y otras sentencias del Tribunal Supremo han reconocido la esencialidad del plazo al realizar un análisis conjunto de las cláusulas de los contratos que se pretenden resolver pero es que, a mayor abundamiento, incluso las sentencias que desestiman dicha resolución consideran que la valoración de la esencialidad de los plazos es una cuestión que plantea serias dudas jurídicas que justifican la aplicación de la excepción en relación a la imposición de costas al litigante vencido. A modo de ejemplo se puede citar la sentencia de la AP de A Coruña de 25/3/2011 que, a pesar de denegar la resolución contractual solicitada, no impuso las costas al litigante vencido.

Debe tenerse en cuenta que los demandantes son consumidores que se enfrentan a una empresa constructora que tiene en su poder tanto las viviendas objeto de los contratos que se pretenden resolver como el dinero adelantado por mis mandantes y que, por tanto, no sienten la necesidad de solucionar la situación. Sin embargo, mis representados no tienen acceso ni a las viviendas ni al dinero y su única vía ha sido acudir a los tribunales para buscar una solución a un tema que lleva sin avanzar desde hace varios años. Con independencia de cuál sea la decisión sobre el fondo del asunto, no procede la imposición de las costas, pues acudir a los tribunales a solucionar un asunto que plantea dudas jurídicas que además se interpretan y resuelven por los juzgadores caso por caso, era la única solución posible para ellos ante la negativa de la promotora a negociar y solucionar la situación extrajudicialmente.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de la Sociedad demandada se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Se alega como primer motivo del recurso de apelación que la Sentencia no contiene pronunciamiento alguno sobre la cantidad entregada en relación a la vivienda NUM000 ni sobre la existencia de dos contratos de compraventa respecto a dicha vivienda.

La ausencia de tal pronunciamiento responde al hecho de que la condena dineraria interesada en la demanda (devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de las compraventas e indemnización de daños y perjuicios), es accesoria y está ligada a la pretensión principal, que no es otra que se declare la resolución de los contratos de compraventa celebrados entre las partes por un incumplimiento presunto de la demandada. Consiguientemente, habiéndose pronunciado el Juzgado sobre la petición principal, desestimándola, es obvio que carecía de sentido resolver sobre la petición accesoria.

Por tanto, sólo en el caso de que la Sala revoque la Sentencia de instancia, declarando la resolución contractual pretendida por la actora, deberá también resolver, previa valoración de la prueba obrante en autos, sobre cuál es el monto de la cantidad en la que debe ser resarcida los recurrentes.

2º) La primera de las cuestiones a resolver es si se ha producido el alegado incumplimiento del plazo de entrega de las viviendas que pueda justificar la resolución contractual ya desestimada en la instancia.

La conclusión alcanzada por SSª de que la vendedora no ha incumplido el contrato, tiene su razón de ser en los datos de hecho, y en una interpretación de los pactos plasmados en el mismo, y no es arbitraria o ilógica. Frente a ello, la recurrente pretende que la Sala prescinda de la prueba y resuelva a su conveniencia en base a la valoración interesada que aquélla hace de la misma, prescindiendo del criterio imparcial, objetivo y soberano del Juez a quo.

3º) Se sostiene que en la cláusula quinta de los contratos se pactó una condición resolutoria expresa que facultaba a los compradores para resolver el contrato en el supuesto de que la vendedora no entregase las viviendas en un plazo máximo de 33 meses a contar desde finales del año 2005, y que la demandada incumplió el contrato al haber obtenido la licencia de primera ocupación el 16-12-08, habiéndose excedido 2 meses y 16 días de dicho presunto plazo de entrega.

Sin embargo, tal y como se razona en la resolución apelada, aún en el mejor de los casos para la recurrente, entendiéndose que en la mentada cláusula quinta se fijó un plazo para la entrega de las viviendas (contrario a su literalidad que establece un plazo para la finalización de las obras), lo cierto es que no existe ningún elemento probatorio del que se pueda extraer la conclusión de que el plazo era esencial y determinante para las partes, de tal manera que su incumplimiento haya frustrado las legítimas expectativas de los compradores o el fin práctico perseguido por el negocio.

Como razona el Juzgador a quo en su Fundamento Jurídico Cuarto, párrafo 4º, "con sólo atender a la redacción de la cláusula transcrita (la 5ª) donde la fecha está establecida como "un plazo aproximado" lo que impide la consideración de septiembre de 2008 como un plazo esencial o fatal, fuera del cual no fuese posible el cumplimiento...", se ha de concluir que de existir retraso en la entrega, tal retraso es menor y, en todo caso, en modo alguno frustraría las expectativas contractuales de los actores-recurrentes.

En efecto, no existe prueba alguna en Autos -ni tan siquiera de contrario se ha propuesto- tendente a constatar a que los actores han sido privados sustancialmente aquello que tenían derecho a esperar de acuerdo con el contrato, o que se ha quebrado la finalidad económica del mismo. Es decir, los demandantes instantes de la resolución no han acreditado un interés jurídicamente protegible que la justifique.

4º) Pero es que, además, también deberá tenerse en cuenta que conforme a la jurisprudencia mayoritaria actual el mero retraso no es suficiente para la resolución salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación ( STS 4 de junio de 2007 ). De ahí que un retraso, a lo sumo nunca superior a los 2 meses y 16 días, no pueda considerarse que frustre las expectativas de los compradores, tal y como también razona el Juez a quo en el mentado Fundamento Jurídico Cuarto, párrafo 6º. Nos atrevemos a decir, incluso, que en el mejor de los casos para los recurrentes, podría hablarse de una situación de mora (aunque ellos ya habían incumplido sus obligaciones de pago) pero no necesariamente de resolución cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por el TS en sus Sentencias de 22/03/1993 y 18/11/1999 , entre otras.

5º) Por otra parte, consta debidamente acreditado que mi representada no ha incurrido en conducta obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, puesto que la literalidad de la mentada cláusula quinta le imponía tener terminada la obra en un plazo aproximado de 33 meses a contar desde finales del año 2005, y tal obligación la cumplió escrupulosamente al haber obtenido el fin de obra el 30/01/2008 -documento nº 1 de la contestación-. Es más, el 12/03/2008 presentó escrito en el Ayuntamiento de Outeiro de Rei solicitando se le concediese licencia de primera ocupación -documento nº 2 de la contestación- y requirió por escrito a los compradores en el mes de junio para firmar la escritura pública -documentos nº 4, nº 5 y nº 6 agrupado de la contestación, en relación con el contenido de la carta de 04/05/2009 que figura unida al documento nº 11 de la demanda-. Por tanto, no hay duda alguna de que mi mandante no sólo cumplió con el pacto contractual, sino que también manifestó una reiterada voluntad de entregar las viviendas sin causar daño alguno a los compradores. En definitiva, el presunto incumplimiento derivado de la fecha en que fue obtenida la licencia de primera ocupación en modo alguno puede considerarse como esencial, ya que, además de no ser intencional, no privó a los compradores de la prestación que tenían derecho a esperar según el contrato, teniendo conocimiento previo de datos de los que se desprendía la posibilidad de un cumplimiento definitivo por parte de mi representada.

6º) Consecuentemente, la pretendida resolución contractual a instancias de los compradores no puede ser atendida, máxime si además ésta se produjo sorpresivamente sin haber sido requerida previamente la entrega de las viviendas a mi representada y cuando ya tenían conocimiento de que las obras habían sido finalizadas y solicitada la licencia de primera ocupación. Además, consta acreditado que los actores-recurrentes habían dejado de pagar dos de los plazos del precio pactado, incumpliendo con anterioridad las obligaciones que le concernían.

7º) Con respecto a la alegación de que, según la recurrente, los contratos de compraventa deberían considerarse resueltos, en todo caso, a instancias de mi representada en base al requerimiento notarial de mayo de 2009 -documento nº 11 de la demanda-, y que ello va en contra de la negativa a dicha resolución que ahora se mantiene, simplemente hemos de decir que tal alegación no se halla dentro de los hechos controvertidos de la demanda, con lo que no ha sido objeto de debate, por lo que, consecuentemente, resulta extemporánea en este momento.

8º) En lo relativo a la imposición de costas a la parte actora, que también se combate bajo el argumento de que el asunto, al igual que otros similares, plantea dudas jurídicas que se interpretan y resuelven por los Juzgadores caso por caso, lo cierto es que tal motivo tampoco puede ser acogido desde el momento en que el Juzgador a quo no ha tenido tales dudas jurídicas, ni tampoco de hecho; dudas que, en todo caso, tendría que razonar para apartarse del criterio general de vencimiento objetivo que impone el art. 394.1 Lec .

La Sentencia de la Secc. 4ª de la AP de A Coruña de fecha 25/03/2011 (nº 125/2011, REC 618/2010 , Ponente: Ilmo Sr. D. Carlos fuentes Candelas) citada en el recurso, aunque es verdad que no impuso las costas al litigante vencido, a pesar de denegar la resolución contractual solicitada por la parte compradora, ello se debió a que la sentencia de instancia ya reconocía serias dudas en el caso concreto objeto del enjuiciamiento, lo que no ocurre para el Juzgador de instancia en el supuesto de estos Autos, a tenor de los hechos que considera probados.

A propósito de esta resolución de la AP de A Coruña resaltamos el pronunciamiento que se contiene en el Fundamento Jurídico Cuarto de la misma en el sentido de que la existencia de tales dudas (que la propia recurrente asume en el caso que nos ocupa) resultan determinantes para no admitir ni la demanda ni el recurso, pues impedirán considerar la valoración de las circunstancias y la decisión judicial ilógica ni errónea, teniendo en cuenta las razones sopesadas por el Juzgador a quo, en relación a la normativa y jurisprudencia sobre la materia.

9º) Por último, y en lo relativo a la condena dineraria solicitada, que como hemos dicho sólo resultaría procedente si se declarase la resolución del contrato por incumplimiento de la parte vendedora, hemos de reiterar que, en todo caso, la cantidad a reintegrar por mi representada a los demandantes nunca podría superar los 43.870€, importe de las cantidades entregadas a cuenta del precio pactado por las viviendas de litis, conforme está acreditado en Autos. No existe prueba alguna de un pago adicional a mi representada de carácter oculto. De existir éste, lo lógico es que se reflejase en el documento privado o bien en un "recibí" autónomo, con lo que la elaboración de un segundo documento sustitutivo del anterior por la compraventa de la vivienda NUM000 se justifica por la rebaja acordada en el precio de ésta y que ello quedase perfectamente reflejado en el contrato.

En lo relativo a la indemnización de 692,52€ solicitada en concepto de daños y perjuicios y que se atribuyen a las minutas que se dicen pagadas a abogado y notario, también resulta improcedente desde el momento en que las actuaciones minutadas por el letrado (requerimientos notariales, redacción burofax, suplidos...) en modo alguno pueden entenderse como estrictamente necesarias para instar la resolución contractual, teniendo en cuenta que los propios contratos de compraventa no imponían ningún requisito formal más allá que una simple reclamación fehaciente. Si los actores se han valido de los servicios de un abogado es porque lo entendieron adecuado para sus intereses, pero no porque legalmente fuese imprescindible. Otra cosa distinta son los gastos propios del procedimiento que integrarían el concepto de costas procesales.

En igual manera, no tiene razón de ser la repercusión de la minuta del notario por el requerimiento resolutorio, ya que ninguna norma impone esta forma en el caso de resolución de los contratos de compraventa a instancias de los compradores.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicita se declare la resolución de los contratos de compraventa de fecha 7 de octubre de 2005, en los que figuran como compradores D. Clemente y Doña Margarita , y como vendedora la entidad mercantil Progali 2002, SL, de las viviendas NUM000 y NUM001 de la URBANIZACIÓN000 en el Municipio de Outeiro de Rey, y la restitución de la cantidad de 49.755 euros entregada por la parte actora a cuenta del precio de las viviendas ( 27.820 euros por la vivienda NUM000 y 21.935 euros por la vivienda NUM001 ).

La petición de resolución de los contratos de compraventa se fundamenta en el incumplimiento por la Sociedad vendedora de la cláusula quinta de los contratos, que la obligaba a tener finalizadas las obras en un plazo aproximado de 30 meses desde el final de 2005 - gozando de un plazo de gracia de otros tres meses-, al haber finalizado el plazo de gracia en junio de 2008, -y con el plazo de tres meses, la entrega debería haberse producido en septiembre de 2008-, sin que se verificara pues la vendedora no obtuvo la licencia de primera ocupación hasta el 16 de diciembre de 2008; y la petición de restitución de las cantidades entregadas como parte del precio de las viviendas se fundamenta también en la cláusula quinta de los contratos, al señalar que el incumplimiento de dicho plazo dará derecho al cliente a reclamar a la promotora la cantidad que hubiese entregado hasta la fecha más el interés legal correspondiente, si bien el cliente deberá requerir fehacientemente a la promotora antes de la reclamación.

Teniendo en cuenta la referida cláusula contractual, la reclamación a la promotora de la cantidad que hubiese entregado más el interés legal correspondiente tiene su fundamento en la previa resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la vendedora, por lo que la Sentencia de instancia al resolver que no existió incumplimiento de la vendedora y desestimar la demanda, ningún pronunciamiento tenía que realizar en relación con la cantidad que hubiesen entregado los compradores demandantes a cuenta del precio de las viviendas.

TERCERO I.- Cuando nos encontramos con obligaciones sinalagmáticas, si la obligación no se cumple in natura por una de las partes, la contraparte tiene derecho a la restitución de la suya, de manera que, en el supuesto de contratos de venta de vivienda futura -como es el caso- si ésta no se entrega, a lo que tendrá derecho el comprador es a la devolución de las cantidades entregadas, con los daños y perjuicios derivados, y esos efectos se instrumentalizan a través del instituto de la resolución contractual, entendida en nuestro sistema como una facultad atribuida a la parte perjudicada por el incumplimiento contractual, la cual tiene derecho, a tenor del art. 1124 del CC , a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, que lo puede llevar a efecto, bien vía judicial, o ya fuera de ella por declaración del acreedor, bien entendido que si ésta no es aceptada por la otra parte, la resolución queda sometida al examen y aprobación por los tribunales, que son a los que en definitiva les corresponde declarar si está bien hecha o por el contrario no es ajustada a derecho.

II.- La Jurisprudencia, respecto al artículo 1124 CC viene señalando como presupuesto de su aplicación los siguientes requisitos: a) existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( SS TS 10 diciembre 1947 y 9 diciembre 1948 ); b) la reciprocidad de las estipulaciones estipuladas en el mismo ( SS TS 28 septiembre 1965 y 30 marzo 1976 ), así como su exigibilidad; c) que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( SS TS 9 diciembre 1960 y 18 noviembre 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los tribunales de instancia; d) que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste, que de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable, la origine; actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor, frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( STS 5 mayo de 1970 ); e) que quien ejercite la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( SS TS 6 julio 1977 y 29 de marzo de 1977 ), salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SS TS 10 febrero 1925 y 24 octubre 1959 ). También la jurisprudencia ha reiterado que el art. 1124 del CC no entra en juego cuando lo incumplido son obligaciones que, aun estando incorporadas a un contrato bilateral, tienen un carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que, en su caso, constituyen el objeto principal del contrato.

De forma concreta, en relación con el retraso en la entrega por parte del vendedor como motivo resolutorio, tenemos que decir que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el art. 1100 del CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182 etc., del mismo cuerpo legal , pero no necesariamente a la resolución, cuyo remedio de carácter excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por el Tribunal Supremo (SS 8 de julio 1954 , 25 noviembre 1983 , 22 marzo 1993 , 18 noviembre 1994 , entre otras). De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que haya cumplido quien promueve la resolución las obligaciones que le correspondieran, de una parte que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un interés jurídicamente atendible -tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso que puede tener la petición cuando se trata de un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio- y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad; habiendo sido resumidos tales criterios por la entidad o esencialidad del incumplimiento, señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, pero, en definitiva ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción a las expectativas o generar la frustración del fin, por lo que no bastará el mero retraso ( SS TS 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 , 7 marzo 1995 ), a no ser que se haya establecido un término como esencial, que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( STS 14 diciembre 1993 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( SSTS 20 junio 1981 , 13 marzo 1986 ), o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( STS 10 marzo 1983 ).

En este sentido en Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2006 (rollo de apelación 255/06 ), en el último párrafo del fundamento de derecho primero, dijimos por este tribunal que "también es sabido que, para que el simple retraso en la ejecución de una prestación sea equiparado a un verdadero y propio incumplimiento, es necesario que el término o plazo convenido haya sido elevado, por la voluntad expresamente declarada de las partes, o por exigencias derivadas de la naturaleza de la obligación o del comprobado interés de las partes, decisivos a la hora de otorgar el consentimiento perfeccionador del contrato, a la categoría de elemento o condición esencial del mismo, de manera que el retraso conduzca a una frustración del fin práctico perseguido con el negocio, y el cumplimiento tardío se convierta en relativamente imposible, al carecer ya de todo interés para el acreedor".

III.- De acuerdo con el art. 1258 del CC los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas la consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Por su parte, según el art. 1281 del CC , si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas; por lo

que, en caso de conflicto, deberá acudirse al contenido contractual fijado por las partes para concretar si existe o no retraso en la entrega de la vivienda.

Y en los supuestos en los que en el contrato se fija la entrega "estimatoriamente" en una determinada fecha, dado que dicho término es de uso común y no presenta oscuridad alguna, debe entenderse que la fijación de la fecha se hace de forma aproximada, sin que haya compromiso en firme. Pero ello no significa que haya una indeterminación absoluta con respecto a la fecha de entrega, de modo que se deja el cumplimiento de esta obligación al arbitrio del vendedor con infracción del art. 1256 CC .

IV.- En los contratos privados de compraventa, suscritos con fecha 7 de octubre de 2005 se estableció en la cláusula quinta que " la promotora se obliga a tener finalizadas las obras de construcción de la vivienda que se transmite, salvo causa de fuerza mayor, desastres naturales o causas técnicas o administrativas de tipo objetivo, en un plazo aproximado de 30 meses a contar desde el final del año 2005, gozando no obstante la promotora de un plazo de gracia de otros tres meses. El incumplimiento de este plazo dará derecho al Cliente a reclamar a la Promotora la cantidad que hubiera entregado hasta la fecha, más el interés legal correspondiente. En todo caso, el Cliente requerirá fehacientemente en tal sentido a la Promotora, previamente a la reclamación".

Haciendo una interpretación literal de dicha cláusula, que es la interpretación que corresponde, estimamos que el plazo aproximado de entrega no finalizaba a los 30 meses desde final del año 2005, sino a los 33 meses, pues en otro caso no se hablaría de "aproximado" y se diría que el plazo de entrega sería de 33 meses a partir de finales de 2005. Por ello tenemos que concluir, como lo ha hecho la Sentencia apelada de que, si en diciembre de 2008 -como reconocen ambas partes- la promotora había finalizado la obra, tenía licencia de primera ocupación y requirió a los compradores para la firma de las escrituras, de que se estableció en los contratos un "plazo aproximado de entrega", por lo que no puede considerarse el mes de septiembre de 2008 -en que transcurren los 33 meses- como un plazo esencial o fatal, para el cual no fuera posible el cumplimiento del contrato, y de que, en todo caso un retraso no superior a los dos meses y 16 días no puede considerarse que frustra las expectativas contractuales de los compradores, que no se ha producido un incumplimiento contractual por parte de la vendedora.

CUARTO.- Resulta de común conocimiento que los adquirientes de una vivienda cuando no se les entrega la misma por los vendedores en el plazo estipulado contractualmente, se pone en contacto con los vendedores en diferentes ocasiones para conseguir que la entrega se produzca lo antes posible, así como también es cierto que, en numerosas ocasiones, los compradores ejercitan acción de reclamación de daños y perjuicios, o de aplicación de las cláusulas penales estipuladas en los contratos por demora en la entrega de las viviendas, pero lo que resulta inexplicable es que se solicite la resolución de un contrato de compraventa, sin previos avisos de solicitud de entrega de la vivienda, cuando han transcurrido dos meses y medio desde la fecha señalada como aproximada para la entrega, salvo que la única causa para la solicitud de la resolución del contrato sea la desaparición del interés en adquirir las viviendas, como estimamos que aquí sucede, alegándose el incumplimiento del plazo de entrega, únicamente, como pretexto para tratar de conseguir la resolución contractual.

Por lo tanto, no puede entenderse ajustado a la buena fe que pueda solicitar la resolución contractual y la devolución de las cantidades entregadas al contratante, en este caso, los compradores, que no tienen interés en la celebración del contrato.

Teniendo en cuenta lo establecido, estimamos que ninguna duda de hecho se ha presentado al Juzgado de instancia, como tampoco se le presenta a este Tribunal que justifique la no imposición de costas al demandante; como tampoco es de apreciar dudas de derecho puesto que desconocemos que existan resoluciones en casos como el presente que puedan considerar procedente la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del plazo de entrega.

QUINTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Clemente y Doña Margarita contra la Sentencia de fecha 21 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña en autos de juicio ordinario 1076/10, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.