Sentencia Civil Nº 438/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 148/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00438/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0008104

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000148 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000735 /2012

Apelante: BASCULAS SERVIPESA S.L.

Procurador: Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA

Abogado: MARIA ARANZAZU JAEN PEDRERO

Apelado: BANKINTER S.A.

Procurador: MARINA GONZALEZ PEREZ

Abogado: VANESA LOPEZ MENDEZ

S E N T E N C I A Nº 438/13

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCIA

Gijón, a treinta y uno de octubre de dos mil trece

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000735/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000148 /2013, en los que aparece como parte apelante, BÁSCULAS SERVIPESA S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Mª Paz Manuela Alonso Hevia, asistido por el Letrado D. María Aranzazú Jaen Pedrero, y como parte apelada, BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Marina González Pérez, asistido por el Letrado D. Vanesa López Méndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, se dictó en los referidos autos sentencia con fecha 24 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando las excepciones de falta de acción y de caducidad de la acción, y desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Manuela Alonso Hevia, en nombre y representación de la entidad BÁSCULAS SERVIPESA, SOCIEDAD LIMITADA, debo absolver y absuelvo libremente a la entidad demandada BANKINTER SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por la Procuradora de los Tribunales D. Marina González López, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, condenando a la parte actora al pago de las cosas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de BÁSCULAS SERVIPESA SL, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 148/13 , y cumplidos los oportunos trámites legales se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el pasado 22 de octubre.

TERCERO.-En la tramitación del presente recuso se han cumplido las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑAMARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-La acción ejercitada en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación no es otro que la nulidad del contrato clip Bankinter Flexiplus 4 suscrito entre la mercantil SERVIPESA S.L. y BANKINTER S.A., por inexistencia del consentimiento y absoluta indeterminación del objeto y, en virtud de ello, se proceda a la restitución por ambas partes de los rendimientos obtenidos en aplicación del art. 1303 del código civil y condenando a la entidad demandada a devolver la suma de 30.172,15 euros; y, subsidiariamente se declare la anulabilidad del contrato.

La entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando se dicte sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda.

La sentencia desestimando las excepciones de falta de acción y de caducidad de la acción, desestimó la demanda interpuesta, absolviendo libremente a la entidad demandada Bankinter.

La mercantil demandante interpuso recurso de apelación.

SEGUNDO.-Antes de comenzar el estudio de los motivos de oposición invocados, hemos de decir que lo suscrito fue un contrato sobre operaciones financieras.

Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado esta Audiencia, desde la sentencia de 29 de octubre de 2010 , citada en las posteriores de esta misma sección de fechas de fecha 27 de enero de 2010, 29 de octubre, 10 y 16 de diciembre de 2010, 18 de febrero, 24 de mayo, 10 de junio, 16 y 27 de septiembre, 18 de octubre de 2011, 8 de marzo de 2012 y 1 de octubre de 2012, 31 octubre de 2012, 18 de febrero de 2013 que declaran:' es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 del código civil y 50 del código de comercio , incorporado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno y otro contratante un saldo deudor o, viceversa'.

TERCERO.-La causa que subyace en la argumentación del recurso contra la sentencia dictada que parte de una errónea valoración de la prueba es por estimar la parte recurrente que se produjo infracción de los arts. 1.265 y 1.266 del código civil al realizar una interpretación del error invalidante contraria a la jurisprudencia existente en este tipo de contratos

Para resolver el supuesto enjuiciado partiremos de la consideración de que el consentimiento es un requisito esencial, cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo, es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( STS de 20 abril de 2001 ).

En el mismo sentido el error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad interna y hace que el negocio jurídico sea inexistente.

La parte actora alega vicios en el consentimiento como causa para pedir la nulidad del contrato suscrito con la entidad demandada, pues ni en la fase precontractual ni con la formalización del contrato de permuta financiera se le facilitó al cliente la información mínima necesaria para que tuviese plena conciencia de lo que realmente estaba firmando, consistiendo en celebrar el contrato bajo la creencia, errada, de que se trataba de un seguro que le cubriría ante los cambios y las bruscas subidas de los tipos de interés.

Sobre esta cuestión del error vicio se ha pronunciado el TS en sentencias 24 octubre de 2012 , 15 y 21 noviembre de 2012 , dejando sentado lo siguiente: ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Como quedó señalado al principio, Concha y Estrada, SL y Banco Español de Crédito, SA celebraron dos contratos en sustitución de otros que habían tenido normal funcionamiento desde un año antes. Por virtud de todos ellos y, en particular, de los últimamente vigentes, cada una había quedado obligada a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinables según unos parámetros objetivos- futuros aumentos o disminuciones de los tipos de interés-, sobre un capital utilizado como mera referencia contable, invariable durante todo el funcionamiento de las relaciones contractuales.

Por virtud de dichos contratos las partes debían ejecutar unas prestaciones inicialmente determinables, pero cuya determinación quedó sujeta a factores básicamente aleatorios, dada la inestabilidad del índice de referencia utilizado. Cabe decir que la operación financiera, en su conjunto, tuvo un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados.

De esa naturaleza de la operación tuvo conocimiento la demandante, no sólo por resultar así de los trazos fundamentales de la reglamentación pactada, sino, también, porque fue expresamente informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos, tal como consta declarado en la propia sentencia recurrida.

También se dijo que, en dicha resolución se declaró producido un error por omisión de información referida a la fluctuación al alza que sufrió el Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis, más de un año después de celebrados los contratos litigiosos.

Sin embargo, no se aportan datos que permitan entender imputada a Banco Español de Crédito, SA una ocultación maliciosa de tal información, en cuyo caso debería hablarse de dolo omisivo - sentencias de 21 de junio de 1978 , 26 de octubre de 1981 , 18 de julio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 9 de julio de 1985 , 18 de julio de 1988 , 28 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 , 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 31 de diciembre de 1998 , 569/2003, de 11 de junio , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 233/2009, de 26 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo , 30/2010, de 16 de febrero , 129/2010 , de 5 de marzo, entre otras muchas- que, al consistir en un error provocado por una de las contratantes, excedería, en la parte correspondiente, del ámbito objetivo de la controversia que había fijado el Tribunal de apelación en los fundamentos jurídicos de su demanda.

Tampoco se argumenta en la sentencia recurrida sobre la influencia que pudiera haber tenido, en la correcta generación de una operación impulsada por la común voluntad de que el aleas cumpliera un papel determinante de los resultados económicos, el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, siendo que lo normal es que la incertidumbre excluya la posibilidad de una presuposición razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia.

Por último, no se expresa en la repetida sentencia, al menos con la claridad precisa para entender bien anulado un contrato, que el error supuestamente sufrido por Concha y Estrada, SL sobre la fluctuación al alza del Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis fuera contradictorio con la reglamentación creada con la perfección o génesis de los contratos.

En conclusión, con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos'.

Por lo que se hace preciso examinar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar si hubo información suficiente y adecuada. Y en este sentido se había pronunciado ya esta Sala en sentencia de 1 de junio de 2012 al decir :' Ahora bien, no es menos cierto que la respuesta a la falta de información y su física invalidante no es absoluta ni genérica, sino que atiende al nivel de información suministrado en cada acaso y a otros datos, como es el nivel de formación y el perfil del sujeto que firma el contrato de permuta financiera, de ahí que supuestos en los que la información ha sido similar han dado lugar a respuestas diferentes y a la absolución de la demandada cuando se acredita que el grado de conocimientos del demandante, a diferencia de otros supuestos, era tal que convierte en vencible o inexcusable el error que se aduce como vicio invalidante del consentimiento. En este sentido, declaramos en Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2012 : ' Partiendo de tales premisas aplicables al contrato de autos debe resolverse la cuestión litigiosa, como lo hace la sentencia apelada a en al que el juez a quo cita toda la anterior doctrina y alude a la falta de información del contrato de autos pero estima que nos hallamos ante un error invencible al ser por completo imputable a la parte demandante, dadas las características que concurren en la actora y además lo considera convalidado por lo que resuelve todos los problema planteados, si bien lo hace en contra de la tesis del recurrente.En palabras de la sentencia del TS de 17 de febrero de 2005 . Ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito dela excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras) ... otras 27 de octubre de 2010'.

CUARTO.- Descendiendo al caso concreto. En el presente, las deficiencias de información en la fase previa a la suscripción de este producto que pudieron haberse producido, eran subsanables y fácilmente superadas por el accionante, de actuar con la debida diligencia, sin que en ningún caso se tradujese en un error esencial determinante de nulidad.

Así en efecto, el comercial de la entidad bancaria que ofreció el producto en la empresa a la que acudió a visitar les ofreció una serie de productos, se explicaron bastantes productos uno de ellos la cobertura de tipos de interés clip, se valoraron los riesgos y beneficios, y se decidieron por éste, no explicó que iban a perder, porque no se sabía, si explicó los beneficios y posibles perjuicios, sabían lo que podía pasar, pero no era esperable, se explica pero no se detalla, se interesó por la cancelación que puede hacerlo pues hay ventanas. D. Alexis , Administrador Único de la sociedad entendió que lo contratado era un seguro que cubría la subida de tipos y que como subían se cobraba y si bajaban no se pagaba nada. Confiaba en el comercial, aunque no lo conocía de antes, se lo explicó de forma sencilla, no lo entendía bien, no le entregó nada, leyó del contrato lo que entendía y firmó. Y aunque la empresa se trata de una Pyme con una plantilla de 12 a 15 personas, con una facturación de menos de 2 millones de euros, empresa dedicada al sector industrial fabricando pesas, siendo su cualificación de formación profesional en electrónica. Administra otras empresas y tiene suscrito además del presente un préstamo hipotecario en divisas, cubriendo este contrato de cobertura de 14 de abril de 2008 el endeudamiento de la empresa que ascendía a 1.206.000 euros habiendo contratado el clip por una cuantía de 1.200.000 euros, teniendo también un contrato multilínea de financiación de empresa que se suscribió el 3 de julio de 2008 por una cuantía de 150.000 euros. Sin que cuenten con una asesoría financiera, esos temas los lleva entre él y Marta que está en administración para los temas fiscales y de contabilidad, siendo Licenciada en Ciencias empresariales, y que habló con el comercial del banco, pero no se habló de si bajaban los tipos, no se lo plantearon, ni se le entregó folleto, por lo que contaba con unos conocimientos que le facilitaba para comprender el producto con certeza y asesorar al Administrador pues era conocedora del producto cuando se hizo y estuvo presente y si no estaba cualificada, precisamente por su labor y cualificación, ha de saber y ser consciente de la necesidad de completarlo, mediante el auxilio de terceros, su falta de conocimiento en cada caso. El conocimiento de las características del producto suscrito se evidencia en el fax enviado en el mes febrero de 2009, antes de recibir la primera liquidación negativa que fue en el mes de marzo de 2009 donde ya se habla de la posibilidad de cancelar el producto, demostrativo de un conocimiento de la evolución de los tipos de interés a la baja y su repercusión en el producto contratado, pidiendo el PDF del producto pues según manifiesta el correo era para pedir el folleto y la documentación y como se liquidaba, que se coligue mal con el primer correo de 5 de febrero donde se contesta por el comercial que recomiendo no cancelarlo y ello antes de recibir el PDF que se envía el 9 de febrero, y en cualquier caso poca diligencia resulta si no le entregan ningún tipo de documentación y se le explica sesgadamente por el comercial no pudiendo ser conocedor de todas las implicaciones y características del producto y pese a ello se firma.

QUINTO.-En definitiva, si se ha producido error en este caso, se trata de un error vencible que pudo ser evitado llevando a cabo una labor diligente por parte de la actora y como tal, si a ella le es imputable, carece de la eficacia invalidante tal como se expuesto en la sentencia de la sala de 1 de junio de 2012 donde se contiene: ' y en este sentido se ha pronunciado también la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2011 , teniendo presente las características del sujeto que recibe la información defectuosa sobre esta clase de contratos, la cual declara Hemos de concluir, por tanto, que en el concreto caso que se nos plantea, y teniendo en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas de los contratantes, ya expuestas, el Banco ofreció a las demandantes información suficiente sobre el producto y sus riesgos, riesgos que estas entendieron y aún así asumieron, inducidas quizá por una errónea valoración del Banco acerca de la evolución de los tipos dentro del plazo de vencimiento de los 'SWAPS', pero sin que tal circunstancia sea susceptible de invalidar el consentimiento prestado por las actoras, que contrataron el producto, pese a ser conscientes (o debieron serlo),por las propias circunstancias del mercado inmobiliario en que desarrollaban su actividad, de que se estaba iniciando un período de inestabilidad que podía influir de forma imprevisible en los mercados financieros, pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2.007 , «...la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea excusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso.).... y en el presente supuesto no hubo error invencible, pues a las demandantes se les ofreció una información proporcionada al nivel de formación, conocimientos y experiencia de las personas que administraban y gestionaban las sociedades demandantes, y si alguna duda albergaban éstas sobre el comportamiento del producto y/o su cancelación anticipada, habrían podido despejarla fácilmente, pues su nivel de formación y experiencia, les habrían permitido hacer las preguntas e indagaciones pertinentes a tal fin, sin que la supuesta premura en la contratación del producto, ni el alto nivel de confianza existente entre las partes, constituyan tampoco en este caso obstáculos insalvables que hubiesen impedido a las demandantes adquirir un conocimiento suficiente sobre los riesgos del producto; conocimiento que reconocieron haber tenido, tanto en los propios contratos, como en los correos electrónicos remitidos el día antes de su suscripción. ....'

En coincidencia con la doctrina expuesta, la sentencia debe ser confirmada.

SEXTO.-Las particularidades del problema debatido y las dudas de hecho que se dan en este caso, junto a la reciente jurisprudencia del TS, obligan a no hacer especial declaración en materia de costas de primera instancia ( art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni sobre las de la alzada ( art. 398 Ley Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Hevia en nombre y representación de la Mercantil SERVIPESA S.L. contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera instancia Nº 7 de Gijón en los autos de juicio ordinario nº 735/2012, CONFIRMANDO esa resolución; sin declaración sobre las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.