Sentencia Civil Nº 438/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 613/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 613/2012- E

Procedimiento ordinario Nº 948/2011

Juzgado Primera Instancia 56 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 438 / 2013

Ilmos. Srs. Magistrados

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

D. MANUEL HORACIO GARCIA RODRIGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 56 Barcelona, a instancia de AITERM 2002 SL contra SPORT ASSISTANCE 2000 S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada SPORT ASSISTANCE 2000 S.L. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 04/06/2012, por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INSTADA POR AITERM 2002 SL CONTRA SPORT ASSISTANCE Y DECLARAR QUE :

LA DEMANDADA DEBERÁ ABONAR AL ACTOR DERIVADA DE LA ACCIÓN DIRECTA EX 1597 CCAL LA CANTIDAD DE CIENTO SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA CUATRO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS( 172.844,84€) ( CANTIDAD PENDIENTE DE LIQUIDAR A FECHA DEL REQUERIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE 4/5/11)

LAS CITADAS CANTIDADES DEVENGARAN EL INTERÉS LEGAL DEL DINERO DESDE LA INTIMACIÓN JUDICIAL, QUE SERÁN LOS DEL 576LEC, DESDE LA PRESENTE RESOLUCIÓN HASTA TOTAL PAGO.

Se imponen las costas al demandado.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada SPORT ASSISTANCE 2000 S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL HORACIO GARCIA RODRIGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y antecedentes.

La subcontratista de los trabajos de climatización, electricidad y lampistería del Centro Deportivo situado en Santa Coloma de Farnes (Girona), Aiterm 2002 SL (en lo sucesivo, Aiterm), reclama directamente ( art. 1597 C. civil ) a la concesionaria de la explotación o comitente de la obra Sport Assistance 2000 SL (en lo sucesivo, Sport), ante el impago de la contratista, Estudis i Projectes La Vall SL (en lo sucesivo, La Vall), el importe de determinadas facturas por trabajos y materiales puestos a precio alzado que suman 134.649,81 € [Fra. (7) de 25-7-2010/25-11-2010], así como el importe de las retenciones en garantía por el resto de facturación: 38.259,42 € [Doc. 7 a 22]. En total, 172.844,84 € que garantizaba mediante la entrega de siete pagares (Doc. 23 a 29).

La demandada Sport se opuso a la pretensión alegando, en síntesis: (i) La falta de prueba de aceptación de la recepción de la obra por el contratista (5 noviembre 2010), debido a la ilegibilidad de la firma de su representante en el documento; (ii) La inexigibilidad de la deuda por encontrarse pendientes de vencimiento los pagares entregados en el momento de entablarse la acción; (iii) No haber transcurrido el plazo de garantía de un año (5 noviembre 2011) para reclamar las cantidades retenidas en ese concepto; (iv) La inexistencia de deuda con la contratista en el momento de recibir el requerimiento extrajudicial (12 mayo 2011), a la que incluso le había adelantado la suma de 250.000 € mediante entrega de tres pagares, que no se corresponden con trabajo o factura alguna, motivo de reclamación judicial ante el Juzgado de Olot-Girona Nº 2 (Ordinario 434/2011), pero que en cualquier caso saldan las deudas pendientes; y (v) Sport no autorizo a La Vall la subcontratación de las obras.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda al considerar probada la existencia de deuda suficiente de la comitente (Sport) para con la contratista (La Vall), en el momento del requerimiento extrajudicial realizado por la subcontratista (Aiterm), que debió haber retenido a disposición de esta ultima por cuanto los pagares entregados como adelanto carecen de los efectos del pago y tenían un vencimiento más lejano.

Y frente a esta resolución se alza la demandada (Sport) invocando error en la valoración de la prueba, con reproducción de los argumentos de su contestación, a los que añade: (i) El incumplimiento del contrato por parte de Aiterm (insinuada en las págs. 6 y 7 de la contestación), cuya llamada al proceso ha sido solicitada por la contratista La Vall, demandada ante el citado Juzgado, que conoce de la reclamación de la concesionaria por deficiencias de la obra; y (ii) El pago parcial por descuento en el Banco de Bilbao Argentaria de los pagares entregados (250.000 €) como anticipo a La Vall, que ha cobrado uno de ellos por 100.000 €, motivando el regreso de la entidad financiera frente a la demandada-comitente-apelante (Autos 199/2012, Juzgado Nº 42 Barcelona).

La actora-apelada impugna el recurso e interesa la confirmación integra de la sentencia.

SEGUNDO.- Las circunstancias de hecho.

El examen de la prueba practicada pone de relieve los siguientes hechos relevantes para la resolución del litigio:

(1) Aiterm convino, el 15 abril 2009, con La Vall la ejecución de determinados trabajos con suministro de materiales a precio alzado en el Centro Deportivo de Santa Coloma de Farnes-Girona, entregando a satisfacción las instalaciones el 5 noviembre 2010, con garantía de un año, resultando deudora la contratista por 134.649,81 €, correspondientes a facturas comprendidas entre el 25-7-2010 y el 25-11-2010, además de 38.195,03 € por retenciones del resto de facturación. En total, 172.844,84 €.

(2) Como garantía de pago, La Vall entrego seis pagares con vencimientos sucesivos de 25-4-2010 a 25-6-2011 (Doc. 23 a 28), y uno más por las retenciones de vencimiento 25-11-2011 (Doc. 29). Llegado el término resulto impagado el de 25-4-2011, por importe de 37.813,40 €, lo que motivo que Aiterm requiriese extrajudicialmente a la comitente (Sport) por esa suma y las restantes garantizadas hasta 172.909,22 €, que es la cantidad reclamada en este proceso. Los demás pagares también fueron impagados por su libradora.

(3) Sport recibió el requerimiento de retención el 12-5-2011 y contesto el 19-5-2011 manifestando no tener 'ninguna deuda pendiente con su deudor, la mercantil Estudis i Projectes La Vall SL', añadiendo que ellos eran también acreedores de dicha entidad viéndose obligados a interponer una reclamación judicial, que es el Juicio ordinario 437/2011, del Juzgado Nº 2 de Olot-Girona, iniciado el 18 mayo 2011 frente a La Vall, en reclamación de 352.567,01 €, por incumplimiento contractual en relación con la obra ejecutada (terminación y deficiencias) en el Centro, al tiempo que pide se dejen sin efecto las cantidades adelantadas mediante tres pagares librados el 16 noviembre 2010 con vencimientos 20 mayo, 30 junio y 30 julio 2011. En este proceso, La Vall ha solicitado la intervención provocada de Aiterm por deficiencias en la obra que le son imputables.

(4) Los efectos fueron negociados y descontados por La Vall en Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, el 18 noviembre 2010, cobrando el de vencimiento 20-4-2011, por importe de 100.000 €. El cierre de cuenta se produjo el 5 octubre 2011 y habilito al banco para reclamar judicialmente el saldo deudor.

TERCERO.- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la acción del art. 1597 C. Civil .

La posición de la Jurisprudencia del TS viene recogida de manera exhaustiva en la Sent. 26-9-2008, EDJ 2008/158477, seguida por otras más recientes como las de 30-6-2009, EDJ 2009/150919, 24-4-2013, EDJ 2013/55340, 25-4-2013, EDJ 2013/67723. Y nos viene a decir la primera citada que: 'Es cierto que la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 CC en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 EDJ 1990/2895 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo EDJ 1994/4278 y 11 de octubre de 1994 EDJ 1994/8453, 2 EDJ 1997/4464 y 17 de julio de 1997 EDJ 1997/21574, 28 de mayo EDJ 1999/10304 y 22 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40481, 6 de junio EDJ 2000/13842 y 27 de julio de 2000 EDJ 2000/32589 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 EDJ 1998/969 , 11 de octubre de 2002 EDJ 2002/39385), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 EDJ 1994/4278).

'Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o 'in solidum', si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 CC (el del crédito del contratista contra el comitente), y así se dice, entre otras, en las SSTS 7 de febrero de 1968 EDJ 1968/88 , 11 de octubre de 1994 , 31 de diciembre de 2002 EDJ 2002/58549, etc. Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista. Sin que sea necesario acudir al artículo 1853 CC , que sería llamado por razón de considerar al comitente como un 'garante' del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones 'inherentes a la deuda' en relación con las que el artículo 1148 C civil , anteriormente citado, denomina 'derivadas de la naturaleza de la obligación'. Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación ( STS 25 de octubre de 1999 , respecto de un supuesto de aplicación del artículo 1853 CC ). Y añade que no puede apoyarse la tesis de una suerte de independencia total de la acción directa, respecto de las relaciones entre subcontratista y contratista, en las decisiones que cita la recurrente'.

También se ha dicho [ STS 25-4-2013 , EDJ 2013/67723) que: [esta acción] 'no cabe si el demandado ha pagado, pero sí prospera la reclamación si este ha pagado conociéndola o, con mayor razón, si ha librado un titulo valor de vencimiento posterior a la reclamación'. Más en concreto, la STS 20 noviembre 2009 , EDJ 2009/332673, declara, respecto al pago por medio de pagares cuyo vencimiento es posterior a la reclamación del subcontratista, que 'en tales casos la cantidad adeudada por el comitente al contratista comprende no solo lo presentado por los pagares aun no vencidos en poder del contratista, sino también la representada por los que este ultimo hubiera entregado a entidades de crédito pero quedando latente la posibilidad de retorno al contratista'. Y continua diciendo que: 'Es claro en este sentido el art. 1.170 C. civil , párrafo 2º, al disponer que la entrega de letras de cambio, entre otros documentos mercantiles, solo producirá los efectos del pago cuando hubieren sido realizados, o se hubiere perjudicado por culpa del acreedor. Este precepto posee naturaleza dispositiva, porque nada se opone a que las partes puedan dar a la entrega los mismos efectos jurídicos del pago, que ha de probarse'.

Y no se ha considerado como pago: la mera aceptación de una cambial ( STS 25-4-2013 , EDJ 2013/67723), la entrega de pagares STS 30-6-2009 , EDJ2009/150919, y un 'confirming' o crédito documentario ( STS 24-4-2013 , EDJ 2013/55340).

CUARTO.- El caso enjuiciado.

Establecido cuanto antecede, el recurso se desestima por las siguientes razones: 1) La obra había sido recibida por el contratista sin objeción el 5 noviembre 2010 (Doc. 6 y 7 demanda), firmando el acta el Sr. Javier (La Vall), como figura en los documentos citados y declara en juicio el representante de Aiterm, persona (el Sr. Javier ) que tampoco parece ser desconocida por el representante de la concesionaria; 2) El crédito que está en la base de la acción del art. 1957 C. civil existía y era exigible, tanto porque las facturas estaban vencidas, sin que pueda cuestionarse su importe, aceptado por el contratista (La Vall) y declarado fiscalmente (Mod. 347, F.93 y 94), cuanto porque la mora del contratista (La Vall) había quedado patentizada al no atender el primer pagare (Vto. 25-4-2011) [y después los restantes], sin que fuere exigible esperar a que venciesen los demás efectos pues ello conduciría a la inanidad de la protección reforzada que supone la acción directa; 3) El requerimiento no se hizo sólo por 37.813 €, como indica la apelante, se efectuó por la totalidad de la deuda: 172.909,22 €, y el concesionario o dueño (Sport) pudo (y debió) retroceder el pago de los pagares que, a su vez, había entregado a la contratista (La Vall) por 250.000 €, cuya fecha de vencimiento era 20-5-2011, como anticipo y pago del precio de las obras (F. 7 y 8 del recurso), es decir, posterior al requerimiento de Aiterm y sin eficacia liberatoria hasta su vencimiento ( art. 1.170.2 y 3 C. civil ); 4) Después de recibir la obra el 5-11-2010, La Vall entrego días después, el 9-11-2010, a Aiterm un pagare por 38.259,42 € (Doc. 29 demanda) en pago de las cantidades retenidas en garantía, lo que debe tener alguna transcendencia contractual ( art. 1204 C. civil ) y tiene su explicación, como indico la Sra. Zaira (economista y directora administrativa de la obra por Aiterm) en el acto del juicio, en el deseo de 'compensar' a la actora-apelada por las demoras en los pagos; 5) No se acredita qué defectos o patologías tenia la obra que fueran imputables a Aiterm, más allá de esa intervención provocada que la contratista hace en el ulterior proceso seguido en Olot-Girona, cuando es demandada por el comitente; 5) De la documentación contable de la demandada-apelante (F. 486 y 487) se deduce que, al menos a fecha 30-4-2011, Sport adeudaba a La Vall una suma de 131.875,59 €, además de los pagares no vencidos por 250.000€; 6) La introducción en el debate del descuento de esos pagares, aparte de no haber sido objeto de contradicción en la instancia, no tiene ninguna transcendencia por lo que acaba de exponerse; 7) La acción directa es inmune a las relaciones entre comitente y contratista, sin perjuicio de las acciones que puedan existir entre ambos por la subcontratación no autorizada de trabajos; y 8) La fecha de la promoción de la demanda ante el Juzgado de Olot por parte de Sport frente a la Vall (18-5-2011), después de recibido el requerimiento de Aiterm, es bien significativa.

Concluyendo, al efectuarse el requerimiento existía un crédito favorable a la contratista muy superior al reclamado por la subcontratista-apelada (Aiterm) y Sport debió retener su pago que desde ese momento no podía ser de buena fe ( art. 1.165 C. Civil ).

QUINTO.- Las costas.

La desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de costas a la apelante ( arts. 394.1 y 398.1 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sport Assistance 2000 SL, en el proceso ordinario seguido en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 56 de Barcelona, contra la sentencia de 4 de junio de 2012 , que se confirma en su integridad, con imposición de las costas de este recurso al apelante y la pérdida del depósito constituido.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.