Sentencia Civil Nº 438/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 237/2012 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigésimoprimeraC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 914933873,387237007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0003945

Recurso de Apelación 237/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2309/2010

APELANTE:D./Dña. Celestina

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ SORDO GUTIERREZ

APELADO:C.P. DIRECCION000 NUM000

PROCURADOR D./Dña. ELISA MARIA SAINZ DE BARANDA RIVA

MB

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a ocho de octubre de dos mil trece. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 2309/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandante: Doña Celestina , y de otra, como Apelado-Demandado: C.P. C/ DIRECCION000 número NUM000 .

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 56 de Madrid, en fecha 16 de diciembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Sordo Gutiérrez, en nombre y representación de DÑA. Celestina , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , representado por la Procuradora Dña. Elisa Sanz de Baranda Riza, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la reseñada demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra y con expresa imposición de las costas a la actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 27 de junio de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de octubre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante Dña. Celestina es propietaria del local comercial número 2, bajo puerta izquierda, del edificio sito en la calle Cardenal Herrera Oria nº258 de Madrid, con una superficie según el Registro de la Propiedad de 69 metros 19 decímetros cuadrados, y que es la finca registral 18271.

Este local se venía destinando a la actividad de bar o restauración, contando con una licencia municipal de instalación, apertura y funcionamiento para un bar de 4ª.

Como resulta de la valoración de la prueba pericial del Arquitecto D. Joaquín , el local cuenta con un conducto de salida de humos exclusivo para el mismo hasta la cubierta del edificio, que primero tienen un recorrido en horizontal de 2,16 metros y a continuación un codo de 90 grados convierte el trazado en horizontal hasta llegar hasta la cubierta del edificio, discurriendo el tubo empotrado en la pared medianera de las viviendas con la caja de escalera.

Las manifestaciones del perito Sr. Joaquín en el acto del juicio son claras respecto a que la conducción de salida de humos es exclusiva del local de la actora, no dando servicio a ninguna instalación comunitaria a nivel de planta baja ni por tanto al servicio de calefacción como alega la comunidad de propietarios demandada, sin prueba alguna que apoye tal afirmación.

De la misma prueba pericial aparece que la parte del tubo de extracción de humos vertical que termina en la cubierta del edificio no estaría adaptado a la normativa actualmente vigente, y dada su colocación empotrada en la pared medianera de las viviendas con la caja de escalera, lo más razonable es entender que la instalación de salida de humos que da servicio al local de la demandante existe desde la construcción del edificio, no habiéndose aportado elemento alguno que haga pensar que la obra de instalación de la conducción se realizara con posterioridad a la citada construcción del edificio.

En esta situación, que es la que el Tribunal considera concurre, promueve Dña. Celestina un juicio ordinario para que se declare que tiene derecho a utilizar una salida de humos para dar servicio a la actividad de bar-restaurante autorizada en el local (una salida de humos, no la salida de humos con que cuenta el local), y se condene a la Comunidad de Propietarios del edificio a autorizar el uso de la salida de humos a través de la chimenea existente en la actualidad realizando las obras de reparación o mantenimiento para que cumpla con los requisitos de seguridad exigidos por la normativa municipal en materia de seguridad y prevención de incendios, o alternativamente se condene a la Comunidad de Propietarios a construir una nueva chimenea adosada al patio interior de la Comunidad y adecuada a la normativa vigente que pueda ser utilizada para aquel uso. Y subsidiariamente a la anterior petición de condena, que se autorice a la demandante a construir una chimenea adosada a la fachada del patio interior de la Comunidad, con la ubicación recogida en el dictamen pericial acompañado a la demanda, bajo supervisión y según proyecto visada por un arquitecto y con sujeción a la normativa municipal en materia de seguridad y prevención de incendios.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida en ningún momento mantiene que no exista la chimenea de salida de humos, sino todo lo contrario, y como se ha expuesto en el fundamento anterior, el Tribunal tiene por debidamente acreditado que dicha chimenea de salida de humos da servicio exclusivo y específico al local de la demandante, tratándose, por tanto, de un elemento privativo del local que transcurre hasta la cubierta del edificio mediante la figura de una servidumbre.

En consecuencia, no se puede aceptar ni que la chimenea de extracción de humos sea un elemento común de la comunidad de propietarios (posiblemente con la intención de atribuir a ésta los gastos de conservación o adaptación a la normativa vigente), ni que en el régimen de la propiedad horizontal no quepan servidumbres, afirmación que colisiona tanto con las disposiciones legales ( artículo 9.1.c de la Ley de Propiedad Horizontal ) como con la doctrina jurisprudencial.

Se trata, insistimos, de un elemento privativo del local de la demandante que transcurre hasta la cubierta del edificio empotrado en la pared medianera de las viviendas con la caja de escalera, mediante una situación de servidumbre, por lo que la Comunidad de Propietarios demandada no viene obligada ni a reparar la conducción, ni a adaptarla a la normativa vigente en materia de seguridad y prevención de incendios, ni alternativamente a construir una nueva chimenea adosada a la fachada del patio interior del edificio.

Al constituir la conducción de extracción de humos del local una servidumbre, el precepto aplicable sería el artículo 543 del Código Civil que permite al dueño del predio dominante hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa, debiendo elegir para ello el tiempo y la forma convenientes a fin de ocasionar la menor incomodidad posible al dueño del predio sirviente. Conforme a este precepto sería la actora, como dueña del local, quien, a su exclusiva costa, podría realizar las obras necesarias de reparación y adaptación a la normativa de la conducción de extracción de humos existentes, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa, y eligiendo para ello el tiempo y la forma conveniente para ocasionar la menor incomodidad posible a los demás vecinos y a la comunidad de propietarios, si bien nada de esto se solicita en la demanda.

Tampoco consta que la Comunidad de Propietarios obstaculice la utilización de la chimenea, aunque al contestar a la demanda haya negado el derecho de la actora a su utilización.

TERCERO.-Coincide el Tribunal con el criterio del Juzgador 'a quo' de que la demandante carece del derecho a instalar una nueva chimenea adosada al patio interior del edificio, pues ello implica la alteración de un elemento común para lo que se precisa un acuerdo unánime de la junta de propietarios.

El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , tras declarar que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario, dispone que en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna. Para la ejecución por algún propietario de una obra o instalación que suponga la alteración de un elemento común se precisa con carácter general un acuerdo unánime de la junta de propietarios que lo autorice, aunque el actual artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal recoge algunos supuestos específicos en que para la realización de ciertas obras o instalaciones que suponen la alteración de elementos comunes no se precisa un acuerdo unánime de la junta de propietarios sino quórums inferiores, pero la colocación de una chimenea de salida de humos por el propietario de un local no se encuentra en ninguno de los supuestos en que no se precisa un acuerdo unánime de la junta de propietarios sino un acuerdo con una mayoría inferior, como tampoco se halla en ninguno de los supuestos contemplado en el actual artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal relativo a determinadas actuaciones que no requieren acuerdo previo de la junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos.

El criterio jurisprudencial tradicional, y que ha aplicado la sentencia recurrida, es que por suponer la colocación de una chimenea de extracción de humos una alteración de los elementos comunes del edificio, el propietario no la puede ejecutar por su propia decisión, requiriéndose el acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios, y así se recoge entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 , 2 de julio de 2002 , 15 de junio de 2005 y 12 de noviembre de 2007 .

Esta doctrina general ha sido últimamente matizada por la Jurisprudencia, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, de modo que tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporta la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación deba considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales; doctrina jurisprudencial que pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 , 11 de febrero , 30 de septiembre y 9 de diciembre de 2010 , 14 de febrero y 18 de mayo de 2011 la aplican al supuesto de alteración de las fachadas de los locales comerciales, y si bien las sentencias del Alto Tribunal de 17 de enero de 2012 y 9 de mayo de 2013 aplican la mencionada doctrina jurisprudencial al supuesto de chimeneas para la evacuación de humos, en ambos casos la decisión es contraria a permitir al propietario del local la instalación de la chimenea de evacuación de humos.

Lo mismo debe suceder en esta caso, en que no concurre autorización estatutaria que permita al propietario del local la colocación de una chimenea de extracción de humos a través de los elementos comunes del edificio, y por mucho que la normativa en materia de mayorías deba interpretarse de modo flexible cuando se trata de locales comerciales en edificios en régimen de propiedad horizontal, debe tenerse en cuenta que el local de la actora ya cuenta con una chimenea de evacuación de humos, no pareciendo adecuado autorizar nuevas instalaciones que alteran la configuración exterior del edificio y causan un perjuicio al menos estético.

Tampoco puede apreciarse que concurra un abuso de derecho en la comunidad de propietarios que se opone a la construcción de una nueva chimenea en la fachada del patio interior del edificio (en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012 ).

CUARTO.-Procede por cuanto se ha expuesto estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y revocar en parte la sentencia recurrida, para declarar exclusivamente que la demandante tiene derecho a utilizar la salida de humos actualmente existente para dar servicio a la actividad desarrollada en el local de su propiedad, desestimando las demás peticiones formuladas en la demanda.

QUINTO.-Al estimarse parcialmente la demanda, las costas de la primera instancia no se imponen expresamente a ninguna de las partes ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que tampoco haya lugar a especial imposición de las costas de este recurso ( artículo 398.2 de la citada ley procesal ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Celestina contra la sentencia que con fecha dieciséis de diciembre de dos mil once pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cincuenta y seis de Madrid, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, exclusivamente para declarar que la demandante Dña. Celestina tiene derecho a utilizar la salida de humos actualmente existente para dar servicio a la actividad desarrollada en el local de su propiedad, bajo puerta izquierda, del edificio sito en la calle Cardenal Herrera Oria número 258 de Madrid, confirmándose el pronunciamiento desestimatorio de los demás peticiones formuladas en la demanda; sin especial imposición, ni de las costas de la primera instancia ni de las de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.