Sentencia Civil Nº 438/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 187/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-12/005414

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 187/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 776/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: AUTOMATICOS TXOMIN S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a / Abokatua: JAIME ARECHALDE PEREZ

Recurrido/a / Errekurritua: Frida y Cosme

Procurador/a / Prokuradorea: ANA FERNANDEZ SAMANIEGO y ANA FERNANDEZ SAMANIEGO

Abogado/a/ Abokatua: OSCAR JAVIER GARCIA LOPEZ y OSCAR JAVIER GARCIA LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 438/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a once de julio de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 776/2012, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo ) a instancia de AUTOMÁTICOS TXOMIN S.A.apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA y defendido por el Letrado Sr. JAIME ARECHALDE PÉREZ contra Dña. Frida y D. Cosme apelados - demandados, representados por la Procuradora Sra. ANA FERNÁNDEZ SAMANIEGO y defendidos por el Letrado Sr. OSCAR JAVIER GARCÍA LÓPEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de diciembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 28 de diciembre de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Basterrechea Aldana, en nombre y representación de la entidad UTOMATICOS TXOMIN. frente a D.ª Frida y D. Cosme , y en su virtud, absuelvo al referido demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la demandante.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 187/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda interpuesta por Automáticos Txomin SA tiene por objeto la resolución del contrato en exclusiva de instalación y explotación de máquinas recreativas en el Bar Europa de Barakaldo, suscrito el 2 de junio de 2.008, solicitándose la condena solidaria de los demandados D. Cosme y Dña. Frida al pago de 12.000 euros en concepto de devolución de cantidad entregada, por incumplimiento imputable a los demandados que habiéndose comprometido a tener el local abierto y las máquinas recreativas operativas durante el plazo estipulado, cerraron el local que regentaba antes el vencimiento del plazo estipulado.

La sentencia de instancia desestimó la demanda frente a los demandados, acogiendo la oposición de falta de legitimación pasiva porque el contrato de 2 de junio de 2.008, en el que parece como parte contratante D. Cosme como titular del negocio de hotelería de Bar Europa, no fue firmado por el mismo, sino por Dña. Frida , que era una camarera, sin que tuviera autorización o apoderamiento alguno para obligar al Sr. Cosme , y sin que se haya acreditado la entrega de la cantidad de 12.000 euros.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por la actora Automáticos Txomin SA en base a una equivocada valoración de la prueba practicada en autos, puesto que la Sra. Frida , en su nombre y en representación de D. Cosme , suscribió el contrato de exclusiva 2 de junio de 2.008 por el que recibió la cantidad de 12.000 euros, en los términos que a continuación vamos a examinar.

SEGUNDO.-El examen de las actuaciones practicadas en la primera instancia nos llevan a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, procediendo a la condena de D. Cosme por la cantidad reclamada de 12.000 euros por incumplimiento del contrato de exclusiva de explotación de dos máquinas recreativas en el Bar Europa de fecha 2 de junio de 2.008, firmado en su representación por su compañera de trabajo y sentimental, la también demandada Dña. Frida , pero procediendo a la absolución de ésta al no ser parte contratante.

A esta conclusión se lleva por la prueba documental consistente en el mencionado contrato de fecha 2 de junio de 2.008, en el aparece como única parte contratante, D. Cosme , actuando en nombre y representación propia, como titular del negocio del Bar Europa de Barakaldo, siendo que consta en repetidas cláusulas contractuales como única parte contratante la de D. Cosme.

No prospera la oposición de que la Sra. Frida no tenía autorización para representar al Sr. Cosme . Esta alegación es meramente formalista a los efectos de exonerarse de las obligaciones derivadas del contrato de exclusiva de máquinas recreativas suscrito con la recurrente.

Cabe decir que el STS de 2 de abril de 2004 en base la de 30 de septiembre de 1960, declaran que: 'Los principios sobre los que descansa la figura jurídica del Institutor o factor mercantil, como una forma del mandato permanente y general de comerciante, contenidos en los arts. 281 a 291 de nuestro Código de Comercio pueden sintetizarse del modo siguiente: a) Capacidad necesaria para obligarse. b) Poderes de representación de su principal, por cuya cuenta y en su nombre haga el tráfico. c) Actuación dentro de los poderes conferidos, expresando en todos los documentos que suscriba que obra con poder y en nombre de sus mandantes (contemplatio domini). d) Vincular a éstos con terceros contratantes cuando obra dentro de los límites de las facultades recibidas. e) Por excepción, y con el fin de proteger a los terceros de buena fe, el factor obliga también al comerciante cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas y los contratos inciden o recaen sobre el giro, tráfico o actividad propia del establecimiento.' La STS de 31 de marzo de 1998 : '...tiene vital importancia la apariencia jurídica que rodea su actuación, de manera que cuando el que hacer que realiza, por su propio contenido trascendente y representativo, transmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, la consecuencia que origina es la vinculación entre la empresa y dicho tercero, pues de lo contrario quebraría el principio de seguridad jurídicas.'.

De las pruebas practicadas en las actuaciones, parece evidente que la Sra. Frida era factor notorio, máxime cuando llevaba trabajando junto al Sr. Cosme y regentando el negocio de hostelería, siendo pareja de hecho y contrayendo matrimonio en el año 2.010. Consta en autos que la Sra. Frida había firmado documentos en representación del Sr. Cosme , como lo son el documento nº 5 de recibo de fecha 23 de marzo de 2.005, el documento nº 7 de recibo de 1 de septiembre de 2.006y documento nº 9 de recibo de 28 de noviembre de 2.006

La concurrencia de autorización y aceptación del propio codemandado se desprende de que o Don. Cosme , tres días después, el 5 de junio de 2.008, suscribe nuevo boletín de instalación, ampliación la autorización de las máquinas de juego por seis años más,

Además, lo expuesto anteriormente se ratifica porque los codemandados arrendaron el 15 de julio de 2.011 un nuevo Bar Osiris en el cual constan los dos como titulares

La figura del factor notorio, viene contemplada en el art. 286 del Código de Comercio , entendiendo numerosa Jurisprudencia que en caso de no contar con poder general, le corresponde la condición de factor notorio que prevé dicha norma ( STS, entre otras, 7-5-93 y 5-7-94 ) y como establece la de: 18- 11-96, a estos colaboradores dependientes del empresario y en relación laboral de subordinación, generalmente estable, le asiste la presunción legal de que lo actuado por él, se entiende hecho por quien trabaja, siempre que lo actuado se refiera al propio tráfico de la empresa a la que pertenecen. En los factores notorios se da el mismo y la consecuente representación del principal, aun careciendo de específico poder inscrito en el Registro Mercantil. Las eventuales limitaciones no tienen otros efectos que los puramente internos entre el principal y el factor, obligando a aquél los contratos y actos de cumplimiento que estipule y ejecute el factor en favor del establecimiento mercantil para el que trabaja.

TERCERO.-Igualmente revocamos la sentencia de instancia que peca de errónea valoración de prueba documental privado que no ha sido impugnada, puesto que, atendiendo al propio contrato de 2 de junio de 2.008, consta en el mismo textualmente que 'En concepto de exclusiva, Automáticos Txomin SA entrega en este acto a D. Cosme la cantidad de 12.000 (Doce mil) euros, la cual acepta este documento como total y eficaz cara de pago, y que el cedente otorga al cesionario de aquella exclusiva '.Cabe sostener plena eficacia probatoria no sólo de los documentos públicos sino también de los privados adjuntados a la demanda, documentos cuya autenticidad no impugnó la contraparte ( art. 326-2 II LEC y SSTS de 17 de marzo de 2003 y 7 de diciembre de 2006 ).

Por otro lado, no está acreditada la novación subjetiva del nuevo arrendatario del Bar Europa en el contrato de exclusividad a que se refiere la cláusula sexta del contrato litigioso, máxime cuando el propietario del local D. Estanislao ha declarado que resolvieron el contrato de arrendamiento en junio de 2.011 y tras la obras en el mismo los nuevos inquilinos abrieron el Bar el 20 de julio siguiente.

Por lo expuesto, y no discutido el incumplimiento contractual por no observarse la explotación de las máquinas recreativas en el plazo estipulado por D. Cosme , de conformidad con la cláusula séptima, surge el derecho a exigir el cumplimiento o proceder a la resolución contractual, en cuyo caso deberá ser resarcida de los daños y perjuicios que se le irrogue, sirviendo de base las sumas que dejaron de percibir a partir del incumplimiento y que se contabilizaron sobre las que se hubieron obtenido en los meses inmediatamente anteriores a éste, mediante la obtención del promedio mensual recaudado. Se estima procedente la indemnización solicitada de daños y perjuicios de 12.000 euros, atendiendo que aún restaban por cumplir diez años. No cabe aceptar lo alegado por la contraparte de inexistencia de daños y perjuicios toda vez que no han acreditado que a su marcha del negocio Bar Europa las máquinas recreativas siguieran funcionando en el Bar Europa y la actora obtuviese la correspondiente recaudación.

CUARTO.-Las costas procesales causadas a la actora Automáticos Txomin SA en la primera instancia deben ser impuestas al condenado D. Cosme . Y no se efectúa pronunciamiento de las provocadas a la codemandada absuelta Dña. Frida atendiendo a las circunstancias concurrentes en el presente supuesto examinado, ya que ha sido preciso su llamamiento como parte procesal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1º de la LEC

La estimación del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento sobre las causadas en esta segunda instancia, en virtud del art. 398-2º de la LEC .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso deapelación interpuesto por AUTOMÁTICOS TXOMIN SA, representada por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana, contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barakaldo , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 776/12, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Automáticos Txomin SA contra D. Cosme y Dña. Frida , DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa D. Cosme a que abone a la actora la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 euros)más intereses legales desde la interpelación judicial, y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSA Dña. Frida de las pretensiones contra ella deducidas y contenidas en la demanda, todo ello con expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia causadas a la actora al condenado D. Cosme , y sin pronunciamiento de las costas procesales causadas a Dña. Frida y en esta alzada.

Devuélvase a AUTOMÁTICOS TXOMIN S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0187 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.