Sentencia Civil Nº 438/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 94/2013 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 94/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1963/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 438 / 2014

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (ponente)

En Barcelona, a siete de noviembre de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1963/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Granollers, a instancia de Dña. Mercedes contra NCG BANCO, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de septiembre de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. MIREIA CARRERAS TRIOLA, en nombre y representación de Dª. Mercedes contra NCG BANCO S.A., debo declarar y declaro 1º) La nulidad del contrato Cobertura sobre hipoteca de 24 de abril de 2008 así como el Contrato de cobertura sobre hipoteca de 17 de abril de 2009. 2º) La nulidad de las liquidaciones practicadas condenando a la demandada, a pagar a la demandante:

-las cantidades que le hayan sido cobradas en virtud de dichos contratos, una vez detraídas las que le hayan sido pagadas y que ascienden a CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (4.497,65 euros), así como las que se acrediten en ejecución de sentencia

-los intereses, al tipo del interés legal, de esas cantidades cobradas a la demandante, aplicados sobre el saldo que resulte a favor de la actora, desde la fecha de cada uno de los cobros, a cuyo efecto las sumas pagadas a la actora se imputarán, hasta donde alcancen, a las que primero le fuesen cobradas

-los intereses y comisiones que la entidad demandada haya aplicado a la demandante, por descubiertos en cuenta generados por el cargo de cantidades derivadas de la aplicación de los contratos que se anulan.

Condenamos a la entidad demandada al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por NCG BANCO, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la demandada solicitando su revocación y la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

La actora se opuso a la apelación, peticionando la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Alega la apelante la existencia de error en la valoración de la prueba, en cuanto a la información que resulta de los propios documentos obrantes en autos y en la infracción de los artículos 1.309 y ss. del C.C .

Expone, resumidamente, que los contratos de cobertura al ser instrumentos financieros accesorios a un préstamo hipotecario no pueden ser calificados como servicios de inversión, pudiéndose únicamente catalogar de instrumentos bancarios, cuya finalidad es la limitación del riesgo derivado de la variabilidad de los tipos de interés pactados en un préstamo hipotecario. Por ello acepta que se infringió la obligación de hacer constar las características del contrato en la oferta vinculante y el documento informativo del préstamo y que aun admitiendo que de ello resulte la carga de la apelante de probar que se había dado la información suficiente a la demandante, entiende que la sentencia apelada ha incurrido en error en la apreciación de la prueba practicada al respecto, con alusión a los documentos nº 6 y 7 de los acompañados a la contestación, que valora que acreditan que a la apelada se le explicó el funcionamiento de las coberturas mediante gráficos y utilizando una simulación informática de la operación, de forma que no cabe hablar de falta de información o de error en la firma del contrato.

Alude a la declaración de la Sra. Amelia .

Sigue exponiendo que no se acepta que la apelante al firmar la primera cobertura hubiese incurrido en ningún error, habiendo quedado, de existir, sanado mediante la firma del segundo contrato, en méritos de lo dispuesto en los artículos 1.309 , 1.311 y 1.313 del C.c ., alegando que tras la firma del segundo contrato no puede justificarse un error de la actora, no pudiéndose afirmar que cuando la demandante firmó el contrato cuya nulidad solicita lo hubiera hecho por error, porque había firmado otro muy similar un año antes y sabía cual era su funcionamiento y su riesgo.

TERCERO.-Según resulta de autos las partes de estos autos suscribieron sendos contratos de Cobertura sobre Hipoteca, el 24/04/2008 y el 17/04/2009 ( con un plazo de vigencia de 10 años) sustituyendo el segundo al primero y presentando ambos relación con hipoteca previa contraída por la apelada. El último de los firmados presenta además un nominal de 115.458,19 euros, un tipo de referencia para préstamo hipotecario del Euribor hipotecario y un tipo pactado según cuadro adjunto.

En la vista, de lo manifestado por el Sr. Jesús Manuel , subdirector de la sucursal bancaria, resulta que la apelada era clienta de la entidad bancaria desde que formalizó la hipoteca, añadiendo que a los clientes que mostraban preocupación por la subida de los tipos de intereses se les incluía en una relación para ofrecérseles este tipo de contrato cuando procediese. Reconoció que no se había hecho el test de idoneidad y negó que vendiera el producto como un seguro.

Por su parte Doña. Amelia , empleada de la entidad bancaria y que intervino en la firma del segundo contrato, manifestó que le había explicado correctamente a la apelante el funcionamiento del producto, no habiéndole dicho que fuera un seguro y no habiéndosele hecho el test por no ser lo firmado un producto de inversión, no sosteniendo tampoco que le hubiera dado información por escrito. Asumió haber recibido formación por la entidad de crédito para conocer el mecanismo propio del contrato, que explicó que era para estabilizar los tipos de interés.

CUARTO.-Inicialmente debe expresarse que no se comparte la tesis de la apelante, entendiendo que sí resulta de aplicación al supuesto de autos la L.M.V y la normativa Mifid, partiendo del contenido del art. 2 de la L.M .V, punto 2, conforme al cual quedan comprendidos en el ámbito de la ley los instrumentos financieros siguientes, entre otros, contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo y teniendo presente que nos hallamos ante contratos de cobertura de hipoteca, cuyo objeto es la cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario, contratándose un instrumento financiero para la cobertura del riesgo de tipo de interés, en virtud del cual ambas partes acordaron intercambiar flujos de interés (permuta), calculados sobre el nominal contratado. En consecuencia deberá tenerse presente la regulación contenida en la L.M.V. y en la normativa Mifid, lo que no queda vedado por la nota o acuerdo del Banco de España y la CNMV, dado el mandato legal.

Partiendo de lo expuesto resulta trascendente, en la materia de autos, considerar que el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración de los contratos de autos, dispone la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, estableciendo que aquella deberá ser imparcial, clara y no engañosa y que las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. Además contempla que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos determina que se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. En cuanto a la información establece que podrá facilitarse en un formato normalizado y que la referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. También prevé que en las entidades que presten servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Partiendo de lo expuesto y del resultado aportado por las pruebas practicadas no cabe estimarse la apelación.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Lo relevante será valorar si la apelada recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance del contrato que suscribía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Llegados a este punto será también la apelada, que pretende la nulidad, quien deba acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que, por lo expuesto, la apelante debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelada no recibió la información precisa, existiendo únicamente al respecto lo manifestado en la vista, por los testigos, que dada su relación laboral con la apelante debe valorarse sopesando la existencia de un interés al menos indirecto en el procedimiento, más no existe constancia alguna documental de esa información clara, concreta y con carácter previo a la firma del contrato, ni que se realizara una simulación con diferentes escenarios que permitieran al apelante hacerse una idea de las obligaciones que la firma le supondría, de forma comprensible y clarificadora de lo que suponía en concreto en todas las distintas situaciones que pudieran ocurrir, no constando tampoco información precisa sobre la cancelación anticipada.

Con la documentación que obra en autos y de la que existe constancia que fue recibida por la apelada, no puede un cliente normal, sin una formación especial en estas materias, comprender con claridad el alcance de lo firmado, no pudiéndose además obviar que nos hallamos ante un cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección conforme a la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, no habiéndole, ello no obstante, hecho el test de idoneidad o conveniencia.

No podemos olvidar que nos hallamos ante un producto creado por la entidad de crédito, que como tal debe conocer de forma precisa su comportamiento y los diferentes escenarios e hipótesis, que no se han explicado de forma precisa a la apelada, no existiendo ninguna prueba al respecto, presentando además una dificultad clara, que motivó incluso que el personal de la entidad bancaria recibiera específica formación al respecto.

A lo expuesto debe unirse que los propios términos de los contratos no resultan de fácil comprensión, de forma que como ya dijo esta Sala en Sentencia recaída en el Rollo 552/11 , entre otras, queda probado que el vicio del consentimiento que, por lo expuesto, sufrió la apelante vino propiciado por la ausencia y/o deficiente información facilitada por la apelada y dada su condición de cliente de un complejo producto financiero. Como se señala en la STS de 20/01/2014 el propio artículo 79 bis de la L.M .V. muestra que la información es imprescindible para que un cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Todo lo expuesto conduce a la procedencia de desestimar la apelación, dada la ausencia de información precisa y debida, según los contratos suscritos, no entendiendo que nos hallemos ante la existencia de convalidación alguna al suscribirse el segundo contrato dada la referida ausencia informativa.

QUINTO.-Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante, dado lo dispuesto por el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C ., al ser el recurso objeto de desestimación.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por NCG Banco, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Granollers , la cual se confirma, imponiendo las costas devengadas por su recurso de apelación a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.