Sentencia Civil Nº 438/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 181/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0012956

Recurso de Apelación 181/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1733/2012

APELANTE Y DEMANDADA:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO Y DEMANDANTE:Dña. Guadalupe

PROCURADOR D. ANTONIO ORTEU DEL REAL

SENTENCIA Nº 438/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1733/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Guadalupe apelado - demandante, representado por el Procurador D.ANTONIO ORTEU DEL REAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/11/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 29/11/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

' Estimando la demanda formulada por Dña. Guadalupe , representada por el Procurador de los Tribunales D.Antonio Orteu del Real, contra BANKIA , S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D.Francisco José Abajo Abril, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid Serie II, 2009, suscrita el 25.05.09; y en su virtud, debo acordar y acuerdo que se proceda por las partes a la recíproca restitución de las prestaciones, con la condena a la demandada de restituir a la actora el importe nominal invertido y ascendente a dieciocho mil euros (18.000 euros), con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorado la cantidad a que ascienden la suma del principal e intereses devengados por la suma percibida por la actora por los intereses trimestralmente liquidados a la actora por las demandadas, con sus intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia. Absolviendo a la codemandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda rectora de autos. Todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada condenada, salvo las correspondientes a la codemandada absuelta, respecto de las cuales no se hace pronunciamiento alguno.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de octubre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estimó la pretensión de la demandante y declaró la nulidad de la orden de suscripción preferente de Caja Madrid 2009, de 25 de mayo, por error en el consentimiento, pretensión que fue estimada íntegramente con la obligación de reintegrar las prestaciones recíprocas, pronunciamiento del que discrepa la demandada por los siguientes motivos de apelación.

1) Indebida desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandada la entidad emisora de las participaciones preferentes, Caja Madrid Finance Preferred, SA.

2) Indebida e injustificada desestimación de la excepción de caducidad de la acción de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 2004.

3) Infracción de los arts. 316 y 326 LEC sobre el valor probatorio de los documentos privados y del interrogatorio de parte, así como del art. 386 LEC . Indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento, por inexistencia de error, no ser excusable, ser la actuación de la demandante contraria a la doctrina de los actos propios, y por carecer la infracción de normas administrativas de trascendencia anulatoria.

SEGUNDO.- La entidad demandada no niega su legitimación pasiva y reitera, en primer lugar, la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandada la entidad emisora de las participaciones preferentes, Caja Madrid Finance Preferred, SA, llamamiento necesario al ser la recurrente, se afirma, mera intermediaria y comercializadora de la orden de suscripción de participaciones preferentes.

La cuestión así planteada omite una premisa fáctica inexcusable cual es que la entidad cuyo llamamiento al proceso reclama la recurrente se personó en el procedimiento para ser admitida como tercera interviniente demandada (folio 522), entidad que fue finalmente absuelta (fundamento de derecho séptimo), circunstancia por la que la finalidad de la excepción procesal carece de relevancia y trascendencia práctica por pretender lo ya producido.

A lo expresado añadir que la excepción procesal planteada ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sección, en Sentencia de 22 de julio de 2014 que cita el precedente de la Sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2014 por la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, excepción procesal rechazada ' por cuanto no es la entidad emisora -que es una filial de la antigua Caja de Madrid- la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, conforme a la cual '...En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes...'.

En el presente caso, la documentación recibida por la demandante lleva el anagrama de Caja Madrid y en los resguardos de las operaciones no se hace referencia a entidad distinta a Caja Madrid, la única a la sociedad cuyo llamamiento al procedimiento instó la recurrente aparece en el resumen de la emisión, sociedad que pertenece al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la normativa antes indicada, en relación a que los recursos obtenidos debían estar invertidos en su totalidad, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, con lo que es obvio que se está en presencia de una ambigüedad cometida por la propia entidad dominante, aquí demandada, que controla como tal la operación de emisión del producto en cuestión.

TERCERO.- La recurrente reitera la caducidad de la acción ejercitada con referencia exclusiva a las participaciones preferentes suscritas en 2004, por haber transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años, punto de partida inasumible por cuanto la acción ejercitada en los presentes autos está referida a la suscripción de participaciones preferentes hecha el 25 de mayo de 2009, como así aclaro la demandante en la audiencia previa, sin que a la fecha de presentación de la demanda (16 de noviembre de 2012) hubiera transcurrido el plazo de cuatro años, art. 1301 CC , desde la firma del contrato, concretando la resolución recurrida que la referencia a las participaciones preferentes de 2004 tenía como único objeto dejar constancia del origen que dio lugar a la suscripción de participaciones preferentes en 2009 con presentación de la demanda antes del transcurso de cuatro años, únicas participaciones a las que da contenido la pretensión ejercitada por la demandante, sin que por ello pueda ser apreciada la caducidad invocada por la recurrente respecto del contrato de 2004.

CUARTO.-Las Sentencias de de esta Sección, de 24 de mayo y 22 de julio de 2014 , citan la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que por lo que aquí interesa establece las consecuencias del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación del error como vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los siguientes puntos. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error pero puede incidir en la apreciación del mismo. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto. La información, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores ), es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Lo determinante para apreciar el vicio del consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de ser excusable el error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado no es atribuible al cliente. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar el error es si el cliente tuvo un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y no la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

QUINTO.- La extensa valoración de la prueba practicada, contenida en el fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida, es plenamente compartida en esta alzada, prueba que deja expresa constancia de la adquisición por la demandante del producto financiero del que trae causa su pretensión en el contexto de la relación mantenida con la demandada como cliente con anterioridad a la firma del contrato, como así vino a reconocer la empleada de la demandada en el acto del juicio al ofrecer el producto a la demandante por partir la iniciativa de la contratación de la entidad bancaria, y como también se desprende de los productos financieros contratados por la demandante con anterioridad, participaciones preferentes de 2004 y 1999, y que permiten inferir la obligación de asesoramiento que la demandada debió cumplir ante un cliente minorista que pretende obtener rentabilidad de sus depósitos existentes en el banco, entidad que asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

El análisis de la información facilitada por la recurrente a la demandante precisa concretar las características del producto contratado, descritas por esta Sección en Sentencia de 22 de julio de 2014 de la forma siguiente 'las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo. Sus características son, sucintamente, las siguientes: 1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre. 2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso. 3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia. 4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra. 5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso'.

Desde ese punto de partida, la valoración del testimonio de la empleada que intervino en la contratación, pone de manifiesto la información facilitada a la demandante sobre la liquidez inmediata del producto que podría ser vendido en cualquier momento, con posibilidad de recuperar en todo caso el dinero en cinco años, dinero garantizado por Caja Madrid, información reiterada a la demandante y a la persona que la acompañó a la entidad al día siguiente de la firma del contrato para ampliar información, información que no parece ajustada a las previsiones del producto antes expuestas, sin que nada se dijera a la demandante de depender el cobro de intereses de la obtención de beneficios y a que podía perder todo su dinero al ser esta una posibilidad que, para la testigo que informó, resultaba imposible, sin que tampoco se facilitara información sobre la posibilidad de suspensión de la cotización habiendo reconocido también la persona que informó que la demandante no tenía capacidad suficiente para distinguir un depósito de una participación preferente, circunstancia que permitió inferir la carencia de capacidad de la demandante para entender la complejidad y los riesgos del producto contratado, circunstancia que excluyó relevancia a los resultados del test de conveniencia, al folleto de información del producto y al documento resumen de riesgos, conclusión plenamente compartida en esta alzada, sin que sean asumibles las razones que pretenden atribuir en apelación a dichos documentos un resultado que permita desvirtuar las conclusiones probatorias obtenidas de la valoración en conjunto de la prueba practicada, valoración en conjunto que permite concluir de forma clara la insuficiente información facilitada por la demandada a la demandante del producto

financiero contratado, insuficiencia relativa a los riesgos del producto, circunstancias que excluyen la vulneración alegada de los arts. 326 y 316 LEC , al pretender alcanzar conclusiones distintas al hacer cuestión de la valoración de la prueba practicada desde las reglas de la sana crítica, con referencias a lo declarado por la demandante y al contenido de los documentos aportados, referencias que en ningún caso permiten desvirtuar la insuficiente información facilitada a la demandante desde la perspectiva del asesoramiento personal a través de las personas que intervinieron en la contratación, elemento personal de información prioritario en relaciones como la analizada.

La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la propia entidad demandada, sin que existan datos que permitan atribuir a la demandante conocimientos suficientes de lo adquirido.

La recurrente cuestiona el carácter excusable del error al atribuir consecuencias de conocimiento del producto adquirido por la demandante con anterioridad, participaciones preferentes de 1999 y 2004, cuestión sobre la que ya se pronunció esta Sección en Sentencia de 22 de julio de 2014 al señalar ' careciendo de toda relevancia, al respecto, el hecho de haber suscrito con anterioridad, las participaciones preferentes emitidas por la misma entidad en los años 1999 y 2004, por cuanto no se han justificado, en modo alguno, las condiciones en que las mismas fueron comercializadas en su momento', circunstancia concurrente también en el presente supuesto al no resultar acreditado el modo de comercialización de esos productos y sin que parezca posible inferir ese conocimiento cuando la testigo que intervino en la contratación asumió la incapacidad de la demandante para distinguir un depósito de una participación preferente, circunstancia que hace irrelevante la vulneración que se concreta con cita del art. 386 LEC , respecto de la presunción que llevó a considerar irrelevante ese antecedente caso de considerar que la información anterior facilitada a la demandante fuera similar a la facilitada en 2009.

La recurrente cuestiona el error como vicio del consentimiento por estar asociado a una cuestión no predecible cual son los resultados económicos de una entidad y a la infracción de normas administrativas del Mercado de Valores sobre la información a facilitar, afirmación que ninguna valoración precisa al no dar sustento a la existencia de error la cuestión relativa a los resultados económicos de la entidad y a la posible infracción de normas administrativas, error que trae causa de la falta de información por la demandante a la demandada del producto contratado conforme a lo antes expuesto.

SEXTO.- La recurrente reitera la existencia de actos propios en la conducta de los demandantes que muestran su aceptación de las consecuencias de los contratos al no haber planteado ni manifestado dudas sobre su contenido mientras recibieron los beneficios de ellos derivados.

La STS de 20 de junio de 2012 , concreta la doctrina de los actos propios de forma que ' nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-', y aunque 'el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet',[...] constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que 'protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias. 2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior. 3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables' (asimismo, SSTS 622/2009, de 28 septiembre , 804/2009, de 3 diciembre y 349/2011, de 17 mayo y todas las allí citadas)'.

La conducta relevante previa que se afirma por la recurrente está referida exclusivamente a su aceptación de las consecuencias derivadas del contrato al percibir retribuciones, circunstancia que no lleva implícito el conocimiento de los riesgos desconocidos del producto y de los que no fue informada al contratar, inferencia de conocimiento que no puede ser derivada del normal desarrollo de las consecuencias del contrato, sin la existencia de otros datos que permitan inferir ese conocimiento sobrevenido, no acreditado, que permita inferir la existencia de un conducta relevante y consciente de conocer los riesgos del producto, que fuera incompatible con la actuación posterior que denuncia ese error.

SEPTIMO.-Desestimado el recurso, las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante ( arts. 394 y 398 LEC ), con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia , SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de ¡ª instancia nº 5 de Móstoles en juicio ordinario 1733/2012, resolución que se confirma íntegramente con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0181-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe