Sentencia Civil Nº 438/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 709/2013 de 04 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 438/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 709/2013

AUTOS Nº 1563/2011

En la Ciudad de Málaga a cuatro de septiembre de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1563/2011 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Fermín que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL ORTEGA GIL. Es parte recurrida Encarnacion que está representado por el Procurador D. LLOYD SILBERMANN MONTAÑEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15 de octubre de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando como desestimo la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Sr. Cobos Berenguer en nombre y representación de Don. Fermín , ABSUELVO a Dª. Encarnacion de todas las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la actora de las costas causadas.'

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D. /Dña. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda origen de este procedimiento, absolviendo a la demandada de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma, por entender que las obras realizadas por esta en el patio comunitario contiguo a su vivienda, elemento común de uso privativo, son similares a las acometidas por otros propietarios que fueron consentidas por la comunidad y por el propio actor, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que la resolución apelada infringe los Arts. 216 y 218 de la LEC , por incongruencia omisiva al omitir toda referencia a las obras realizadas en fachada. Así mismo la sentencia de instancia incurre en errónea valoración de la prueba practicada respecto de las obras realizadas y su valoración como legales. Por último se alega vulneración de la doctrina jurisprudencial del consentimiento tácito y del abuso de derecho e infracción de los Arts. 7 , 12 y 17 de la LPH .

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2001 que dice literalmente: 'Sobre la incongruencia se ha repetido el concepto por esta Sala, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 , 10 de marzo de 1998 , 24 de noviembre de 1998 y 30 de noviembre de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a sí concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Y ha destacado reiteradamente que para apreciar incongruencia debe ponerse en relación el suplico de la demanda principal y reconvencional con el fallo de la sentencia; así, sentencia de 19 de octubre de 1999 , 8 de febrero del 2000 , 2 de marzo del 2000 , 23 de marzo del 2000 , 11 de abril del 2001 '. Por su parte la ST de 26-7-1997 recuerda que 'el principio de congruencia de las sentencias, que consagra el Art.359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que ni siquiera lo invoca el recurrente como supuestamente infringido), exige que haya una correspondencia o adecuación sustanciales entre el 'fallo' de la sentencia respectiva y el 'petitum' de la demanda, en relación con la 'causa petendi' de la misma, pero no impone en modo alguno que el 'fallo' haya de ajustarse rigurosamente a los términos literales en que aparece redactado el 'petitum' de la demanda.

En tal sentido, el principio iura novit curia permite al juez fundar su fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por las partes. El Juez debe decidir sobre la esencia de lo pedido y discutido en el pleito y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitados por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia 'extrapetitum' cuando el tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia necesaria o inescindible de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

En el caso de autos, si bien es cierto que en el hecho cuarto de su demanda alude a la colocación de azulejos en la fachada de su vivienda, junto al resto de las obras denunciadas, sin embargo de la declaración de hechos probados que se contiene en el fundamento jurídico segundo de la sentencia (por cierto no cuestionada por la recurrente) y del resto de su fundamentación jurídica cabe entender lógicamente su desestimación (obsérvese que la jurisprudencia admite incluso el silencio como desestimación tácita) cuando de modo expreso se hace referencia al resto de las obras realizadas, algunas incluso de mayor envergadura de la ahora cuestionada, máxime cuando obras similares a esta han sido realizadas por otros propietarios (véase fotografía nº 9, obrante al folio 98) , por lo que, conforme a la anterior doctrina, el primer motivo de recurso debe ser rechazado.

TERCERO.- Los demás motivos de recurso han de ser igualmente desestimados, por cuanto todas las cuestiones suscitadas por dicha parte en su escrito de recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por el juzgador de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias. No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión.

Constituye doctrina de la Sala 1ª, en materia de propiedad horizontal, que 'el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma' ( SSTS 1 de febrero de 2006 , 9 de enero y 18 de julio 2012 ).

Son manifestaciones del abuso de derecho la violación del principio de igualdad de trato entre los distintos propietarios que integran el régimen de propiedad horizontal, normalmente por permitir a algún comunero la ejecución de obras semejantes que, no obstante, le son prohibidas a otros ( SSTS de 5 de marzo de 1998 , 18 de enero de 2007 , 10 de octubre de 2007 y 16 de julio de 2009 ), dado que, como señalan las SSTS de 9 de enero y 18 de julio de 2012 'el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados'. Dicho abuso igualmente puede provenir por violación del principio general de derecho que impide actuar contra actos propios, o cuando se adopta el acuerdo con la aviesa finalidad de dañar a uno o varios propietarios sin interés legítimo alguno de la comunidad en la prohibición, que, sin embargo, satisfaría una necesidad importante del comunero impugnante entre otros casos.'

Por su parte la S.A.P. de Las Palmas de Gran Canaria, de 17 de Octubre de 2008 ( JUR 2009, 51530) sigue el criterio de la S.S. de Albacete de 14 de Septiembre de 2006 ( JUR 2006, 287176) con cita de la A.P. de Madrid de 4 de Enero del mismo año ( JUR 2006, 63925) y de la A.P. de Baleares 23 de Abril de 2004 ( AC 2004, 862) . Dice aquélla resolución que el trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación constituye abuso de derecho. Por ello es obligado atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida de otras obras o cerramientos similares. La corriente jurisprudencial tiende, pues, a evitar"agravios comparativos"y aplicaciones automáticas de la Ley desconectadas de la letra y del espíritu de los arts. 3.1 y 7 del C.c

CUARTO.- En el caso de autos, tal y como lo reconoce la propia resolución, a tenor de lo dispuesto en los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal y jurisprudencia que los desarrolla, las modificaciones de fachadas, estructuras o zonas comunes afectan al título constitutivo de la comunidad y por tanto, a tenor del artículo 17.1 precisan el acuerdo unánime de los comuneros; ahora bien, no puede olvidarse , como se recoge en la resolución impugnada, cuyos argumentos damos íntegramente por reproducidos, que en nuestro derecho se prohíbe, con carácter general, el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo,. Razones que llevaron al juzgador a quo a la desestimación de la demandada origen de este procedimiento.

Ha quedado acreditado que todas las obras realizadas por la demandada en el patio contiguo a su vivienda de uso privativo han sido iguales o similares a las realizadas por otros propietarios de la comunidad, con conocimiento y consentimiento, al menos tácito, de ésta e incluso de los demás comuneros, incluida la actora, tal y como se deduce del informe fotográfico aportado con la demanda (folios 93 a 119), y se comprueba con el relato de hechos probados a que se ha hecho mención, no desvirtuado de contrario, máxime cuando tales obras se ajustan a la legalidad vigente y no perjudican a la comunidad o a los comuneros, según se desprende del informe pericial aportado por dicha demandada (folios 134 y ss), y lo que no es menos importante porque quedó acreditado con la testifical practicada que la demandada solicitó permiso de los órganos de la comunidad para acometer las mentadas obras, permiso que le fue concedido verbalmente como había sucedido con anterioridad al ser solicitado por los demás propietarios.

Por tanto todas estas obras han sido consentidas por la propia comunidad, sin que la misma ni ningún comunero reaccionaran frente a todas aquellas obras iguales o similares realizadas por otros propietarios en sus viviendas y terrazas como las de autos que igualmente afectaban directamente a elementos comunes de la comunidad.. Realmente hemos de concluir que nos encontramos ante un ejercicio abusivo del derecho por parte de la actora al ejercitar la presente acción a fin de proceder a la demolición de unas obras que, aún afectando a la configuración y distribución de espacios comunes aunque de uso privativo, como ya se ha dicho, esta ya se había alterado pues, como se ha dicho, en muchas de las viviendas se habían realizado obras de cerramiento similares a las realizadas por la demandada, por lo que estas aún implicando una alteración respecto de la situación original que presentaba, no lo es tanto desde el momento que se han realizado obras similares, situación fáctica consentida por la Comunidad de propietarios y que, en principio, legitima a los demás propietarios a la realización de obra similares, pues en caso contrario estaríamos ante una situación de discriminación y de agravio comparativo, contraria a la realidad social a que se refiere el artículo 3.1 del Código Civil (posición mantenida, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1.990 ) y actitud abusiva que como se pone de manifiesto en la resolución impugnada, está prohibida en el artículo 7 del Código Civil .

Procede, pues, desestimar el recurso estudiado y la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante, según lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , acordándose la pérdida del depósito prestado para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Fermín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola, de fecha 15 de octubre de 2012 , en el procedimiento ordinario nº 1563/2011 , de que dimana el presente rollo, debemos confirmar íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.