Sentencia Civil Nº 438/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 683/2015 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 438/2016
Barcelona, a 2 de junio de 2016.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistradas:
Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer
Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)
Sra. Dª Dolores Viñas Maestre
Rollo n.: 683/2015
Filiación Nº 819/2013
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Manresa
Apelante: Valle
Abogado: Josep De Puig Viladrich
Procurador: Jaume Guillem Rodriguez
Apelado: Casimiro
Abogado: Mercè Ferrer Temporal
Procurador: Cathy Roncero Vivero
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 23 de febrero de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda de reclamación de filiación no matrimonial ejercitada por Don Casimiro representado por el Procurador de los Tribunales Doña Cathy Roncero Vivero contra Doña Valle , DEBO DECLARAR Y DECLARO Que Casimiro es el padre no matrimonial de la menor Estibaliz , nacida el NUM000 e hijo no matrimonial de Doña Valle , practicando la oportuna inscripción registral de la filiación con los siguientes apellidos: el primero el de Don Casimiro y el segundo de Doña Valle , debiéndose expedir, a tales efectos, la oportuna comunicación al Registro Civil en el que figura inscrito el nacimiento de la menor, para la correspondiente inscripción de la paternidad y nuevos apellidos y además: 1.- Se establece que la potestad parental de la menor será compartida entre ambos progenitores, y que la guarda de la menor Estibaliz se atribuye a la madre Doña Valle . 2.- Se establece a favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas, que tendrá el carácter de mínimo obligatorio, en defecto de acuerdo de los progenitores: Durante los tres primeros meses, visitas supervisadas de 1 hora cada 15 días en sábados o domingos en función de las necesidades del Punt de Trobada más próximo más próximo al domicilio del menor y a través de dicho servicio. A partir de los tres primeros meses y en el caso que los informes del Punt de Trobada indiquen que las anteriores visitas se han desarrollado de forma positiva para los intereses del menor se ampliará a 2 horas cada quince días bajo el régimen de visitas supervisadas, y a través de dicho servicio. A partir de los seis meses y en el caso que los informes del Punt de Trobada indiquen que las anteriores visitas se han desarrollado de forma positiva para los intereses del menor se ampliará a cuatro horas por la mañana ( de 10 h. a 14 h. ) los sábados o domingos con entregas y recogidas en el Punt de Trobada que se trate. A partir de nueve meses, y en el caso que los informes del Punt de Trobada indiquen que las anteriores visitas se han desarrollado de forma positiva para los intereses del menor se ampliará a un día cada fin de semana alterno, los sábados o domingos, desde las 10:00 h. hasta las 19:00 h. con entregas y recogidas en el Punt de Trobada que se trate. Acuerdo abrir pieza separada relativa al cumplimiento del régimen de visitas, donde se unirán los informes mensuales del Punt de Trobada, con objeto de verificar que el régimen de visitas acordado se lleva a cabo y que éste se realiza de forma correcta, y, en su caso, continuar fijando modificaciones sucesivas del régimen de visitas hasta la total normalización de las mismas. 3.- Se fija como pensión alimenticia a cargo de Don Casimiro a favor de la hija Estibaliz , la cantidad de 180 € al mes, a abonar en la cuenta corriente que designe el progenitor custodio de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. 4.- Los gastos extraordinarios se abonarán por ambos progenitores por mitad. Tienen la consideración de gastos extraordinarios aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori , para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31/05/2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.


PRIMERO.- Recurre la Sra. Valle la sentencia de primera instancia que además de estimar la demanda de reclamación de filiación no matrimonial del actor respecto de la menor Estibaliz , ha acordado que ambos progenitores ostenten su potestad parental y ha fijado el reinicio de la relación entre padre e hija con un régimen de visitas progresivo en el punto de encuentro, además de la aportación paterna a los alimentos de la hija común.

La Sra. Valle se opone en su recurso a que el actor ostente la potestad parental sobre la menor y que se fije a su favor un régimen de visitas El Sr. Casimiro y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Respecto de la petición de que no se atribuya la potestad parental al actor, lo que implica su privación pues con el reconocimiento de paternidad se le atribuye tal titularidad, conforme al art 236-1 CCCat del demandado Sr Simón respecto del hijo común Adolfo , este Tribunal, coincidiendo con el criterio del Juez de 1ª Instancia, estima que no han quedado acreditados en el presente caso, los hechos determinantes para adoptar tal medida.

Establece el referido Art. 236-6 CCCat que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave y reiterado de sus deberes.

La Jurisprudencia del TS. ha interpretado respecto del art. 170 del Código Civil , que regula en Derecho Común la privación de la patria potestad, que en cuanto contiene una norma sancionadora, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, exigiendo que para su aplicación en el caso concreto, aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la potestad, haya incumplido los deberes inherentes a la misma. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha18 de octubre de 1996 dice que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal o parcial o total, requiere de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de manera constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, esto es del menor.

La potestad parental se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que está en función de la protección, educación y formación integral de los hijos, cuyo interés siempre es prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe como un derecho-deber o como un derecho-función, según sentencias del TS de fechas 31-12-90 y 11-10-91 , que puede en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas o por otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijo'. Su privación siempre debe tener carácter restrictivo, y no tiene carácter de sanción, sino que implica una medida de protección del menor, que debe ser adoptada en beneficio del mismo, cuando la conducta del progenitor cuya privación se insta deba calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, y no se revele como la mas adecuada para la futura formación y educación del mismo.



TERCERO.- Debe pues acreditarse por la parte que solicita la privación de la potestad parental que la actuación del actor ha sido no solo negligente en el cumplimiento de sus deberes parentales sino también que constituye una amenaza real y constatada para la integridad física y moral de la menor, cosa que no ha hecho en este procedimiento, por lo que el recurso debe ser desestimado.

De la prueba practicada en este caso, se ha acreditado que cuando nació la menor Estibaliz el NUM000 las partes ya habían roto su relación. El padre intentó su reconocimiento en el Registro Civil y la madre se opuso a ello, sin embargo a lo largo de estos NUM001 años que ya tiene la menor en varias ocasiones ha facilitado la relación entre el padre y la menor, facilitando los encuentros entre ellos que después el padre no aprovechaba para mantener la relación con su hija. La menor Estibaliz recuerda estos encuentros y no entiende por qué el padre no continuaba relacionándose con ella, por ello se sintió abandonada por el actor y para evitar que se vuelva a producir, rechaza la relación pues teme un nuevo abandono del padre, según consta en el informe del SATAF de fecha 14 julio 2014 (F. 107), que indica en su informe que observan el enfado, tristeza y decepción de la menor por la falta de compromiso paterno en mantener relación con ella.

Valora el equipo psicosocial que la madre ha dado varias oportunidades al padre para reprender la relación con su hija, pero ante el fracaso, ahora está poco receptiva a introducir nuevamente las visitas pues teme un nuevo abandono y las consecuencias negativas en Estibaliz .

En cuanto al Sr. Casimiro , sigue aquel informe, consideran que su motivación es poco sólida, no ha sido capaz de de buscar estrategias en estos años para aproximarse a su hija y sus competencias parentales son limitadas. Responsabiliza a otras personas o situaciones exteriores la falta de relación con Estibaliz sin asumir su propia responsabilidad en la distancia existente entre ellos. El actor quiere cubrir sus necesidades de parentalidad sin mostrar empatía por las necesidades de la menor y no queda clara su capacidad de comprometerse y continuar con la relación con su hija, una vez se reinicie.

La menor tiene todas sus necesidades cubiertas en su núcleo familiar materno y considera el SATAF que en su caso, para reiniciar la relacion paternofilial sería preciso efectuarlo en un contexto supervisado en el Punt de Trobada y a la larga considera que sería beneficioso para la menor.

Así las cosas, esta Sala considera que el beneficio que puede proporcionar a Estibaliz en el futuro reemprender la relacion con su padre justifica no solo que se le mantenga en la potestad parental paterna, sino que se lleve a cabo el reinicio de la relacion paternofilial de forma gradual en la forma que ha acordado el Juzgador de 1ª Instancia de forma ejemplar.

Debe por todo ello, confirmarse la sentencia.



CUARTO.- Ahora bien, el Código Civil de Cataluña en su art. 236-10 , prevé la posibilidad de atribuir el ejercicio de la potestad parental a uno de los progenitores en caso de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, y así se ha de acordar en este caso pues consideramos que la actuación de alejamiento del padre respecto de la vida de la menor con alguna reaparición y nueva desaparición y sin que en esos períodos de tiempo se haya interesado por su hija, ni haya asumido sus responsabilidades parentales evidencia que el Sr.

Casimiro no es la persona que mejor puede adoptar las decisiones relativas a la menor con la ponderación que se precisa para su correcto desarrollo, por lo que procede acordar que el ejercicio de la potestad parental de Estibaliz sea ejercida exclusivamente por la madre, la Sra. Valle , sin que pueda considerarse esta sentencia incongruente por conceder menos de lo pedido por la recurrente en virtud del brocardo 'quien pide lo mas pide lo menos' y por tratarse de una materia de 'ius cogens' en la que los tribunales no están vinculados por las peticiones de las partes.

Ahora bien, dicho ejercicio exclusivo no niega la eventual capacidad que pueda tener el progenitor en el futuro para ejercer una potestad parental cuya titularidad mantiene y que podrá solicitar le sea rehabilitada, si demuestra que su interés y cumplimiento de las obligaciones que ello comporta.



QUINTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña.

Valle contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de febrero de dos mil quince por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Manresa , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar la indicada resolución complementándola en el sentido de atribuir el ejercicio cotidiano de la potestad parental a la madre, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.