Sentencia Civil Nº 438/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 356/2015 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0086433

Recurso de Apelación 356/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 860/2014

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. Estrella y otros 5

PROCURADOR Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 860/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid a instancia deBANKIA SAcomo parte apelante, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contraDña. Estrella , Dña. Purificacion , Dña. María Purificación , Dña. Constanza , Dña. Joaquina y Dña. Rocío como partes apeladas, representados por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/03/2015 .

VISTO, Siendo Magistrada PonenteDña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/03/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo la demanda presentada por Dª Joaquina , Dª Rocío , Dª Constanza , Dª Celsa , Dª María Purificación , D. Jose Luis , Dª Purificacion , Dª Ofelia Y Dª Estrella contraBANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PRFERRED S.A.y en consecuencia:

Declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes de 2 de junio de 2009 identificada en esta resolución. Los efectos de la nulidad declarada se extienden al canje de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA S.A., con la correlativa obligación de la parte demandante de restituir las acciones que le fueron entregadas en el canje. El traspaso de la titularidad de las acciones canjeadas a BANKIA se realizará, sin comisiones ni gastos a cargo de la parte demandante, en la forma en que libremente acuerden las partes o en la que, en su caso, se determine en ejecución de sentencia.

Condeno a la demandadaBANKIA S.A.a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante la suma de15.000.- euros,más el interés legal devengado desde el 2 de junio de 2009. Simultáneamente, la parte demandante deberá restituir a Bankia S.A. el importe de los rendimientos percibidos (1.311,78.- euros), más el interés legal devengado desde las fechas de cobro de los cupones trimestrales. A partir de la fecha de esta resolución, el interés aplicable a la primera cantidad será el legal incrementado en dos puntos. La diferencia entre ambas cantidades podrá compensarse cuando se determine la suma aplicable por intereses a cada una de las prestaciones que deben ser objeto de restitución.

Condeno a la codemandadaCAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a asumir las consecuencias de cualquier orden que se deriven de la nulidad declarada por su condición de emisora de las participaciones preferentes y/o de la relación interna exista entre ella y Bankia S.A.

Condeno a las demandadasBANKIA S.A. Y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.al pago de lascostasprocesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria, que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional estimó la demanda interpuesta por Doña Joaquina y otros contra Bankia S.A. y Caja Madrid Finance Preferred SA, declarando la nulidad de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes de 2 de junio de 2009 litigiosa y canje de estos títulos por acciones de Bankia SA, a la que condenó a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la parte actora la suma de 15.000 euros e interés legal devengado desde el día 2 de junio de 2009, restituyendo a su vez la demandante las acciones, el importe de los rendimientos brutos percibidos -1.311,78 euros- e interés legal devengado desde las fechas de cobro de los cupones trimestrales, con otros pronunciamientos accesorios e imposición de costas a las mercantiles vencidas, resolución frente a la que se alza Bankia SA en procura de sentencia desestimatoria de la demanda y que imponga las costas a los actores, y articula su protesta en torno a los siguientes alegatos: caducidad de la acción; infracción de los artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y error facti a propósito: de la existencia de labores de asesoramiento y atención de las obligaciones derivadas de mera comercialización y asimismo en referencia al perfil de la parte demandante y su relación con Bankia, cumplimiento de la obligación de informar que le incumbía sobre naturaleza, características y riesgos del producto con carácter previo a la suscripción y supuesto error en el consentimiento; error iuris en la declaración de nulidad radical e improcedencia de la reclamación formulada por infracción de normas imperativas, inexistencia de incumplimiento contractual, y error en la aplicación de los artículos 1100 , 1101 , 1303 y 1308 del Código Civil en cuanto a la determinación de los intereses legales.

Por tanto, en lo que hace a la valoración de la prueba, sostiene la apelante que la Juzgadora de instancia se apartó del principio de sana crítica, de ahí que invoque los artículos 326 y 376 de la Ley Procesal , y por error de transcripción el artículo 316, pues no se practicó interrogatorio de partes, enlazando ese aspecto con reproche por falta de motivación -artículo 218.2 del mismo texto-, quejas de obligado rechazo, conforme razonaremos, pues la sentencia argumenta en la precisa medida, expresa los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho, aunque omita mencionar alguna prueba en concreto, realizando una ponderación conjunta que no desoye las reglas procesales.

TERCERO.- El primer motivo en que asienta el desacuerdo de la recurrente insiste en la excepción de caducidad con anterioridad alegada y que la Juez a quo rechazó distinguiendo entre las categorías jurídicas 'perfección' y 'consumación' del contrato, toda vez que este último estadio no se produce en los contratos sinalagmáticos hasta que cada parte cumple las obligaciones derivadas del negocio, por lo que siendo cierto que la orden de compra se formalizó el día 2 de junio de 2009 y en fecha 7 de julio de 2009 se produjo la efectiva disposición fondos -fecha valor- en cambio las prestaciones a cargo de la entidad financiera, de tracto sucesivo, fueron cumplidas mucho después, y esta Sala asume tal planteamiento, pues como hemos venido repitiendo, con unos términos u otros, en supuestos de contratación de participaciones preferentes de Caja Madrid, es inoportuno confundir la perfección y la consumación de los contratos de tracto sucesivo, siendo así que de la consumación parte el dies a quo del cómputo del plazo legal previsto en el artículo 1.301, primer inciso, del Código Civil , cuyo siguiente párrafo aclara que el tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato, criterio que corrobora la sentencia de fecha 12 de enero de 2015, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , que subraya la exigencia de una situación en que se haya alcanzado la definitiva configuración del escenario jurídico resultante del contrato, tesitura en la que cobran pleno sentido los efectos resolutorios de la declaración de nulidad, y se posibilita la percepción del vicio del consentimiento, puntualizando el Alto Tribunal que 'en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos financieros o de inversión la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficio o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'.

En realidad, la cuestión que suscita la apelante versa sobre qué debe entenderse por consumación del contrato como noción que marca el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción, y a su parecer nos encontramos ante una compraventa de valores negociables, cuya consumación se produce con la entrega del objeto de la compraventa y pago del precio, y en el que los derechos que se otorgan al comprador de los títulos no son contraprestación del vendedor, siendo en nuestro caso la fecha de suscripción del contrato la de la orden de 2 de junio de 2009, a partir de cuyo momento comenzaría el plazo de cuatro años, interpretación inaceptable, pues mientras la perfección del contrato se produce por el concurso de voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituir aquel, ex artículos 1254 , 1258 y 1262 del Código Civil , la consumación sólo tiene lugar cuando el contrato se ha cumplido en su totalidad por las partes, esto es, cuando se han agotado sus efectos, y otra exégesis imposibilitaría la acción de anulación cuando el vicio en el consentimiento se descubre con posterioridad a la perfección y transcurrido ya el plazo de caducidad, por descansar en el engaño o la ocultación de la verdadera naturaleza y efectos del negocio, a la par que se primaría a quien, con su conducta engañosa u omisiva de una información veraz y completa sobre el objeto, mueve y determina la voluntad de la otra parte a celebrar un contrato que de no concurrir tal ocultación no hubiera realizado.

La citada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 12 de enero de 2015 , abunda en esas razones indicando: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.'

En suma, no se produjo la caducidad de la acción, pues hemos de partir de la actuación del FROB como hito clave para el cómputo, y desde entonces no ha transcurrido el plazo legal; recuérdese que mediante resolución de la Comisión Rectora de 16 de abril de 2013, publicada en el BOE el día 18 de abril de 2013, resolvió implementar las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital (participaciones preferentes y deuda subordinada) con una serie de medidas afectantes al Grupo BFA-Bankia, en el marco de las referidas actuaciones de gestión, que supuso la merma económica padecida por los inversionistas. Sólo entonces pudieron tener cumplido conocimiento de las características y riesgos del producto adquirido por medio de consentimiento viciado, conforme razonaremos.

CUARTO.-Sostiene la recurrente que en el caso de méritos los Sres. Joaquina Rocío obtuvieron las explicaciones e información legalmente exigidas, se cumplimentó el test de conveniencia, siendo innecesario el test de idoneidad en cuanto no prestaba servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, por lo que esgrime la documentación precontractual, y significadamente el resguardo de la operación, en que el cliente manifiesta haber sido informado, el llamado Instrumento financiero/servicio de inversión P.PREFCAJA MADRID O9 y el que constituye Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes serie II Caja Madrid Finance Preferred SA, que refieren los riesgos de no percepción de remuneraciones y otros como pérdida del nominal invertido, para mencionar después el testimonio prestado por Doña Gracia , quien comercializó el producto y mantuvo directo contacto con los inversores, por lo que, en suma, la juez a quo habría incurrido en error al apreciar las pruebas.

I.- Sin embargo no compartimos este planteamiento, ni la conclusión de que haya incurrido la Juzgadora en error al valorar la prueba, tarea en la que, venimos repitiendo, el Juez disfruta de soberanía como facultad propia de los Tribunales y sustraída a los litigantes, quienes pueden aportar las pruebas pero no imponer su evaluación; las mismas están sujetas a ponderación, en concordancia con las restantes, en valoración conjunta, con predominio de la libre apreciación, potestad del tribunal de instancia, y aunque el recurso ordinario de apelación se concibe como una revisión del procedimiento anterior, y permite al tribunal ad quem resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, tanto procesales como de fondo, no puede ser utilizado como medio que canalice la sustitución del proceso valorativo de las pruebas llevado a término en la instancia, objetiva e imparcialmente, por el propio del recurrente en defensa de sus intereses particulares; e incluso el ejercicio por el Juzgador de primer grado jurisdiccional de la facultad para apreciar libremente y en conciencia las pruebas ha de respetarse por la Sala siempre que tal proceso valorativo se motive o razone en lo necesario y no sea ficticio, o ponga de relieve un manifiesto y claro error, con magnitud y claridad que haga necesaria, conforme a criterios objetivos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia; más concretamente podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba practicada en su presencia en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (vid. las sentencias del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1.993 , y del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.990 , 26 de julio de 1.994 y 7 de febrero de 1.998 ) o si se ha infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio de prueba de los que se haya practicado, omitido la valoración de un medio o tenido en cuenta indebidamente otro.

II.- Pues bien, las pruebas acreditan que la iniciativa para la operación litigiosa partió de la entidad, que contactó con los inversores, clientes de Banca Personal y acreedores de atención personalizada, para recomendarles la contratación de las participaciones preferentes, y que la labor de asesoramiento no fue idónea por mucho que el Sr. Jose Luis , que no su esposa, firmara una serie de documentos, incompresibles en su verdadero alcance para un persona con su nivel de formación y perfil de cliente bancario minorista. En trance de averiguar qué pormenores conocían los Sres. Rocío Joaquina sobre las características y funcionamiento del producto financiero -propiamente Don Juan Miguel , pues Doña Adriana estuvo al margen de la información, a pesar de su titularidad, como sin ambages reconoció la testigo Sra. Gracia -señala la recurrente que la documentación contractual, en concreto la orden de suscripción, documentos negociales y tríptico informativo suministraron un conocimiento detallado, que amplió la información verbal adicional ofrecida por los empleados de la entidad bancaria. Sin embargo la llamada orden de suscripción por canje es parca en datos, al punto de que no refleja extremos tales como la rentabilidad, indicando sólo la locución 'medía ponderada', en cuanto al vencimiento se señala 'perpetuo', sin precisar si existe, o no, posible amortización, y sólo obran los pormenores relativos a titulares, ordenante y cuentas relacionadas con la operación, constando al pie del documento, en letra minúscula la siguiente observación 'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 02/06/2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación al producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma'; por su parte las 'condiciones generales de la operación' aluden a distintos aspectos ajenos a la naturaleza y riesgo de la inversión, tales como gastos, operatividad en cuenta de valores, comprobación de datos etc, y los otros documentos relativos a la inversión, y significadamente el tríptico, incluyen información tipo utilizada en todos los casos, sin distinguir la formación del destinatario ni constar información previa sobre el cliente que permita presumir el grado mínimo de entendimiento del producto y sus riesgos, pues contiene locuciones no sencillas ni comprensibles para una persona de escaso nivel de formación y nulos conocimientos en finanzas, así p.e. la alusión a nociones como 'rating' 'orden de prelación' 'negociación activa en el mercado', además de información contable absolutamente incomprensible para personas no versadas en la materia.

No podemos aceptar que existiera una información precontractual clara, veraz y completa, ni desde luego adecuada, por el empleo de términos técnicos y oscuros difícilmente comprensibles y evaluables en sus consecuencias, y es también descartable que se limitara la entidad a la administración y depósito de valores, recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes, por lo que, a mayor abundamiento, ha de perecer la tesis de que la entidad no asesoraba, y antes bien la relación existente incluía ese servicio, precedido en el caso de autos de una comunicación personalizada -contacto directo que incluyó una invitación a suscribir un específico instrumento financiero-, en el sentido que señala la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 -punto 52- al desgranar el concepto, como dirigido a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y presentado como conveniente o basado en consideración de sus circunstancias personales, pues, en definitiva, la noción de asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que se ha ofrecido al cliente o quien pudiera serlo. Por otro lado, el servicio de asesoramiento no requiere la existencia de una recomendación escrita, no exigida por el artículo 63.1.g de la Ley de Mercado de Valores , ni en el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre , y cuya formalidad no se cohonesta con la definición acuñada en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 , y quebrantaría el designio de proteger al inversor que inspira la regulación, pues como indica la STS de 20 de enero de 2014 , en base a la citada STJUE de 30 de mayo de 2013 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en sí, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente', y esta valoración debe realizarse conforme a los criterios de las Directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE, o sea, como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros' y 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor...' que se presente como conveniente o se base en consideración de sus circunstancias personales, por lo que, en suma, los servicios litigiosos tenían las características propias de los de asesoramientos en materia de inversión, y no otra cosa se desprende de las manifestaciones de los empleados que intervinieron en la operación, siendo indiferente de quién partiera la iniciativa, que según todos los indicios surgió de la entidad bancaria.

Llegados a este punto resulta que el test de idoneidad era preceptivo y no se cumplimentó, y conforme a la doctrina legal que representa la sentencia de 20 de enero de 2014 , en caso de incumplimiento, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, atendiendo a los intereses del cliente minorista, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el mismo la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina per se la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo; y en cualquier caso la entidad financiera desatendió las exigencias del artículo 79 bis 6 de la Ley de Mercado de Valores . Además el test de conveniencia, que se cumplimentó, sólo por Don Juan Miguel , presentaba significativas deficiencias que lo inhabilitaban para cumplir su objetivo: selección previa de las respuestas, mediante cruces tipográficas, elusión de aspectos fundamentales -como el nivel de estudios y profesión-, imprecisión y generalidad terminológica, sin acomodo al producto en liza, e incluso un desajuste patente como es la calificación de 'inversiones de bajo riesgo del entorno euro' o la equívoca mención de 'renta fija', de todo lo cual se infiere que el formulario no cumple la normativa Mifid y es inútil.

No nos permite otra conclusión el análisis del testimonio prestado por Doña Gracia , empleada de la sucursal bancaria y enlace de la financiera con los suscriptores, pues al margen de las precauciones exigibles en la valoración de sus asertos, pues tenía entonces la condición de empleada de la recurrente, lo cierto es que sus manifestaciones desvelan por un lado que no recuerda lo que explicó a los inversores, pero sí que las participaciones preferentes fueron vendidas como algo seguro e informando sin la precisa minuciosidad, que dejara ver la auténtica naturaleza del producto, el designio de la emisión - captación de recursos propios por la entidad-, por ejemplo sin aclarar el tipo de vencimiento, la posibilidad de revocar el orden de adquisición, etc. a pesar de que el perfil de los inversores no era 'moderado' sino 'conservador' y de su falta de conocimientos financieros, por lo tanto con infracción de lo dispuesto en el artículo 60.1.b del Real Decreto 217/2008 , conforme al cual 'la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible', y ello en el seno de una relación con evidente conflicto de intereses entre el cliente y la entidad bancaria. Así mismo precisó la testigo que sólo tuvo contacto con el Sr. Juan Miguel y que veía con dificultad la documentación; esto corrobora su desamparo.

En definitiva, la necesaria información precontractual y durante la contratación no se suple por la documentación firmada por los inversores en la confianza que les merecía la entidad, dada la complejidad y dificultad para su entendimiento y la parquedad de su conocimiento sobre finanzas, lo que no contrapesa la titularidad de diversos productos financieros a lo largo de los años señalada por el testigo Don Anton , director de la sucursal, pues presumiblemente fueron suscritos en el marco de esa relación de confianza y por el buen nombre de la mercantil.

QUINTO.-Cuestiona la apelante también la existencia de error y dolo como vicios del consentimiento, y analiza los perfiles de ese vicio de la voluntad conforme a la doctrina legal, onus probandi, requisitos objetivo y subjetivo, con repetidas remisiones a la documentación contractual -documentos de la contestación a la demanda- y apreciaciones a propósito de la diligencia exigible al cliente de servicios financieros.

I.- Desde luego entre los requisitos esenciales de todo contrato se halla el consentimiento de los contratantes -vid. artículo 1261 del Código Civil -, que se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio, conforme al artículo 1262 del mismo texto, y que será nulo -artículo 1265- prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Por ello la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y obligaciones derivados, lo cual otorga importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que los negociantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia, postulado que alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, lo que ha motivado en los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia las operaciones que realizan, y desde esta perspectiva importa destacar aquí la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo preámbulo menciona entre los designios que guían al legislador la protección de los intereses de los inversores, incluyendo su artículo 2 las participaciones preferentes como instrumento financiero comprendido en su ámbito de aplicación, y el Real Decreto 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad, buena fe, diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia, proporcionándole toda la información disponible y relevante para su decisión, haciendo hincapié en los riesgos; aunque dicho Real Decreto fue derogado y la Ley del Mercado de Valores reformada por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico especial la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a Mercados de Instrumentos Financiero, dicha norma y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, vinieron a reforzar significativamente el deber de información que pesa sobre las entidades financieras, e importa resaltar que la susodicha Ley 47/2007 continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir su tratamiento, y una regulación exhaustiva del deber de información, entre otros extremos sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda tomar decisión con conocimiento de causa, incluyendo las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos. Sin embargo para que el error -nacido de falta de información- implique vicio del consentimiento, conforme a los postulados generales, ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la doctrina legal señala p.e. STS de 10 de abril de 1999 , que ha de ser esencial y excusable, requisito este último que el Código Civil no menciona pero se deduce del principio de buena fe consagrado en su artículo 7, a valorar en atención a las circunstancias del caso, y se erige en una medida de protección para la otra parte contratante; el error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( STS de 4 de enero de 1982 , 3 y 29 de marzo de 1994 ), de acuerdo con los postulados de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el supuesto, incluso las personales, no sólo las de quien ha padecido el error, y se ha de atender a lo exigible, mayor cuando se trata de un profesional, y menor cuando se trata de persona inexperta; igualmente la STS de 23 de julio de 2001 señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece; y, no merece el calificativo de excusable el que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contratantes, que implica cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( STS de 6 de febrero de 1996 ); en parecidos términos reiteran la misma doctrina las posteriores sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 22 de mayo y 11 de diciembre de 2006 .

En punto al deber de información y el error como vicio del consentimiento, expresa la STS de 20 de enero de 2014 , relativa a un contrato deSwappero con criterios asentables ahora, que la previsión legal del deber de información apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de los productos financieros con clientes minoristas, y su incumplimiento puede incidir en la apreciación del error, en tanto afecte a los concretos riesgos asociados a la contratación, y el hecho de que el apartado 3 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos' muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, o dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación. En suma esos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera inciden directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error. Otras sentencias del Alto Tribunal también han abordado la cuestión, como la de 8 de julio de 2016 , que contiene una síntesis de la doctrina al respecto, la de 12 de enero de 2015 , que perfila los estándares de información que la normativa del Mercado de Valores impone a las entidades financieras, y rechaza las menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, o la de 22 de diciembre de 2009, que estima la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil como argumento relevante para la nulidad del contrato celebrado con entidad bancaria; cumple citar también las sentencias de 13 de noviembre de 2015 y 15 de julio de 2016 , que insisten en el deber de información de las entidades financieras y la repercusión que un déficit en esa labor puede tener en la formación del consentimiento negocial.

II.-En otro orden de cosas, respecto al dolo, también imputado, para su concurrencia son precisos los siguientes requisitos: 1) una maquinación engañosa o conducta insidiosa, activa u omisiva, dirigida a promover la declaración negocial, que determine la voluntad de la otra parte a realizar el negocio, que de otro modo no hubiere llevado a cabo, 2) que sea grave y recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto negocial o sobre las condiciones que hubieren motivado su celebración, y 3) que no haya sido causado por un tercero ni empleado por las dos partes contratantes, como en unos términos u otros expresan las SSTS de 29 de mayo de 1994 y 26 de marzo de 2009 ; el dolo comprende no sólo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada -vid SSTS de 15 de junio de 1995 y 31 de diciembre de 1998 - del tal suerte que habrá dolo negativo o por omisión si existe un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico - STS de 19 de julio de 2006 -.

III.- En el caso sometido a nuestra consideración, la prueba testifical y demás practicadas permiten concluir, además de unas condiciones individuales - edad, 99 años Don Juan Miguel y 92 Doña Adriana , experiencia laboral, formación elemental, pues eran ganadero y ama de casa respectivamente, ajeneidad al mundo financiero etc- de los suscriptores que autorizan razonablemente tildarlos de personas no versadas para la contratación de un producto complejo de la naturaleza del negociado, situación sólo salvable con una información con alto grado de exactitud y sencillez que facilitara el entendimiento de los conceptos manejados, acomodándolos a un interlocutor minorista y no versado en nociones financieras, y esa diligencia no consta desplegada por los profesionales, sino lo contrario, incluso los datos suministrados en punto a la revocabilidad de las ordenes fueron erróneos, y de todo ello se sigue la conclusión de que el error, vicio del consentimiento, se produjo, guardó relación con aspectos esenciales del negocio y es claramente excusable. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 indica 'Así, hemos dicho en la sentencia del Pleno 441/2015, de 15 de septiembre , con remisión a la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , que con anterioridad a la trasposición de la Directiva MIFID, la normativa del mercado de valores ya daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en el mercado a obtener unos estándares muy altos en la información que sobre estos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgos se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia el riesgo, no son meras cuestiones de cálculo accesorias, sino que tienen carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su solvencia) que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' y, en lo que hace o la excusabilidad, es paladino que conforme a los criterios jurisprudenciales de imputabilidad y diligencia exigible atendidas las circunstancias de las personas, tratándose aquí de una persona inexperta, procedía acoger la acción, por confluir cuantos presupuestos son requeridos para su éxito. Otro tanto cabe decir respecto al dolo, en merito a lo razonado, pues no se comunicó a los clientes el real escenario en que entraban, ni se relacionó con la posible frustración de los intereses económicos de aquellos.

SEXTO.-Las alegaciones séptima y octava se refieren a la calificación de la invalidez contractual, pues la sentencia declara la nulidad del negocio jurídico en liza y opone la recurrente que alegado vicio del consentimiento estaríamos en presencia de anulabilidad, sin que entre en escena la nulidad radical por infracción de normas imperativas ni proceda la ineficacia contractual.

Sabido es que entre los distintos grados de invalidez de los contratos, y de los negocios jurídicos en general, se cuentan dos categorías tratadas de forma confusa, entre otras razones por la ambigüedad terminológica del Código Civil, como son la nulidad -máxima sanción que el ordenamiento impone a un negocio jurídico- que comporta imposibilidad de producir consecuencias jurídicas, y que se produce cuando falta alguno de los requisitos esenciales para su perfección - consentimiento, objeto y causa, ex artículo 1261- o cuando se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva - artículo 6.3- , y por otra parte la anulabilidad, que disciplinan los artículos 1300 y siguientes del Código Civil y tiene lugar cuando el negocio jurídico adolece de un vicio que lo invalida con arreglo a la ley, v.gr. defecto de capacidad de obrar, o vicios del consentimiento -error, violencia, intimidación o dolo, ex artículo 1265 de dicho texto legal -, casos en que el negocio existe pero es susceptible de anulación por los tribunales, tratándose de una ineficacia relativa, caracterizada porque el contrato produce efectos desde su perfección, pero esos efectos son claudicantes en tanto su eficacia pueda ser atacada por el ejercicio de la acción de anulabilidad, que si prospera determina efectos retroactivos a la fecha de celebración del contrato, produciéndose entonces la restitución de las prestaciones realizadas, con sus frutos e intereses, ex artículo 1303, y si no fuere posible, su equivalente, ex artículo 1307 del mismo texto; la acción de anulabilidad dura cuatro años, y el artículo 1301 establece varias pautas para el inicio del cómputo, aunque tal precepto la denomina 'nulidad' , como también otros artículos del propio texto.

En el caso que nos ocupa la acción ejercitada es de anulabilidad, como demuestra la esencia de la pretensión que entraña, y los efectos postulados y obtenidos, aunque se haya empleado repetidamente el término 'nulidad' tanto en la demanda como en la sentencia; ciertamente se aduce también concurrencia de nulidad absoluta por infracción de normas imperativas y prohibitivas, descartando esto último la Sala, pues el incumplimiento de normativa sectorial no se reputa determinante para los Tribunales Civiles al resolver litigios como el presente, hasta el punto de sustentar sólo en ello la nulidad de pleno derecho por contravención de normas imperativas, sin perjuicio de que esa situación pueda determinar error. Por último la acción por incumplimiento contractual se formuló con carácter subsidiario y no fue acogida ante el éxito de la principal.

SEPTIMO.-El postrero motivo se refiere a los efectos que la declaración de nulidad del contrato en liza comporte a propósito del devengo de intereses, y entra en escena el artículo 1303 del Código Civil , conforme a cuyo tenor, declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo establecido en los artículos siguientes, que se refieren a supuestos singulares previstos en los artículos 1305, 1306 y 1314, relativos a causa u objeto ilícito, causa torpe no constitutiva de delito o falta, o incapacidad de un contratante, no aplicables ahora.

Sobre la interpretación del artículo 1303 del Código Civil existe una copiosa doctrina legal, y, así, las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 con invocación de otras anteriores señalan que el precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 y 26 de julio de 2000 ) evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 y 30 de diciembre de 1996 ), que es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa ( sentencias de 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y que opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 , 20 de junio de 2001 y 11 de febrero de 2003 ) y no exaspera el ámbito del principio iura novit curia por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido', sentencia de 13 de diciembre de 2005 .

Descendiendo al caso de méritos, como la declaración de nulidad del contrato arrastra la devolución de prestaciones ex tunc, la pretensión de que el reintegro de la suma invertida lo sea con los interese legales desde la celebración del contrato es legítima, y acorde con la restitución de las remuneraciones obtenidas por los actores al socaire del producto financiero que la sentencia también prevé, y sería paradójico que la entidad bancaria recuperara esos rendimientos y además obtuviera un provecho del dinero depositado, negociando en el mercado y a su vez invirtiendo como tuviera por conveniente, mientras que el cliente no obtendría retribución alguna y no se le compensaría por la pérdida de valor del dinero, produciéndose, en suma, un enriquecimiento injusto favorable a quien ocasionó la invalidez del contrato.

OCTAVO.-En razón a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, imponiendo las costas de esta alzada a la apelante, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al criterio del vencimiento objetivo.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A., contra la sentencia de fecha veinticinco de marzo de dos mil quince, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid , en el procedimiento nº 860/2014, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos las costas de esta alzada a la recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0356-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe