Sentencia Civil Nº 438/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 142/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0190087

Recurso de Apelación 142/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1539/2013

APELANTE::D. /Dña. Federico

PROCURADOR D. /Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

APELADO::BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO SAU

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. JESÚS MARÍA SERRANO SÁEZ

En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1539/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid a instancia de D. Federico apelante - demandante, representado por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO contra BANKIA SA apelado - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL; y BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO S.A.U., como interviniente voluntario; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/10/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JESÚS MARÍA SERRANO SÁEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/10/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo, en nombre y representación de D. Federico contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la reseñada demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra y con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora se solicitaba, con carácter principal, que se declarase la nulidad o anulabilidad por vicio del consentimiento del contrato de obligaciones subordinadas suscrito entre las partes que se detallaba, de fecha 19 de mayo de 2009, por importe de 30000 euros, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes de suscripción, condenando a la demandada a restituir al demandante la cantidad de 30000 euros, a la que se deducirá la pagada en concepto de 'intereses' por la demandada, declarando la nulidad de la conversión obligatoria de las obligaciones subordinadas en acciones de Bankia SA en virtud de la resolución de la comisión rectora del FROB, viniendo obligado el demandante a la devolución del importe recibido como resultado de la venta de las acciones recibidas como consecuencia de dicha conversión obligatoria.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida argumenta para desestimar las pretensiones deducidas que en cumplimiento de la resolución del FROB de fecha 18 de abril de 2013 por la que se impuso a Banco Financiero y de Ahorros SA la compra obligatoria de las participaciones preferentes y deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción de acciones de Bankia SA de nueva emisión, el demandante aceptó posteriormente la oferta de compra de las 19960 acciones de Bankia SA que recibió a consecuencia de este canje obligatorio, vendiéndolas con fechas 28 de mayo y 13 de junio de 2013 por precio respetivo de 3207,23 y 9205,27 euros. Entiende la juzgadora 'a quo', que ante tales presupuestos fácticos es obvio que las acciones ejercitadas no pueden prosperar porque no hay contrato ni título alguno objeto del mismo, debiendo haber ejercitado el demandante la acción de responsabilidad contractual del art. 1101 del Código Civil de indemnización de los daños y perjuicios experimentados por él por la pérdida del valor patrimonial padecido como consecuencia de la diferencia entre el importe total percibido tras la venta por su parte de las acciones recibidas por el canje obligatorio (12412,50 euros) y el importe que inicialmente desembolsó para la adquisición de las obligaciones subordinadas (30000 euros), concluyendo que al no ejercitarse la acción no cabe otro pronunciamiento que la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Formulado recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que desestimaba la demanda en los términos que se han transcrito, ha de tenerse presente que en cuanto a la improsperabilidad de las acciones ejercitadas que se recoge en la sentencia apelada para instar la nulidad de un contrato que ya no existe, esta Sección, asumiendo el criterio mayoritariamente seguido por esta Audiencia Provincial de Madrid, en Junta celebrada el 23 de septiembre de 2015 para la unificación de criterios, ha declarado reiteradamente que 'cabe anular la adquisición de participaciones preferentes cuando éstas hayan sido posteriormente canjeadas por acciones y cuando estas últimas han sido vendidas, sin necesidad de declarar la nulidad del canje o de la venta posteriores'. Contrariamente a lo que sostiene la sentencia de primera instancia, los términos en que el canje y venta posterior se produjeron dista mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado. Sobre esta cuestión, señala la Sentencia de 26 de noviembre de 2015 de la sección 14ª de la AP de Madrid que 'debe recordarse que el canje de las participaciones preferentes por acciones vino impuesto por una disposición administrativa, Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, con la finalidad de sanear la entidad apelante, de donde se sigue que el canje se produjo sin la prestación de consentimiento de la parte actora que pudiera denotar una aceptación o confirmación del primitivo contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'.. Por el contrario, la eventual nulidad del primer negocio por vicio del consentimiento se hace extensiva al canje , en atención a la doctrina sobre propagación de los efectos de la nulidad contractual hacia los ulteriores negocios conexos. Así, el Tribunal Supremo, en Ss. 22.Dic.2009 y 17.Jun.2010 , se refiere a un supuesto en 'que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo', de forma que los contratos posteriores 'tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél'.(...) 'Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Éstos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional, como causa eficiente del posterior, la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos'.

Siguiendo las anteriores consideraciones, ha de estimarse el motivo del recurso en este punto.

CUARTO.-Siendo los motivos del recurso coincidentes con los esgrimidos en numerosos supuestos similares al que ahora se enjuicia, ha de reproducirse la sentencia de 18 de Abril de 2016 de esta Sección (Ponente Ilmo. Sr. D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ) en la que se abordan todas las cuestiones sobre las que versa la reclamación, entrando así a conocer del fondo del asunto y estimando el recurso por el acogimiento de los restantes motivos que se desarrollan en el mismo.

Establece dicha resolución:

'Ante las continuas alegaciones que sobre la naturaleza y características esenciales de las participaciones preferentes que las partes han formulado a lo largo del procedimiento, hemos de señalar unas breves consideraciones acerca de todo ello.

Como señalábamos en la sentencia de esta Sección de fecha 9 de diciembre de 2.014 ( Rollo 172/2.014 ponente Ilmo. Sr. D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA): 'el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, señala entre otras, las siguientes características de las participaciones preferentes:

Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo. Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad y de otra serie de circunstancias, pudiendo perderse por completo la inversión en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, sin que en este tipo de productos exista e grado de garantía del Estado hasta una cantidad determinada, como ocurre en los depósitos y por último cabe destacar que se trata de productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

SEXTO.- A la hora de analizar el cumplimiento que la entidad apelante ha hecho de las obligaciones que le impone la normativa bancaria a la hora de comercializar este tipo de productos, ha de partirse necesariamente de que los servicios prestados por la demandada son los propios de un contrato de asesoramiento, tal como se ha configurado dicha relación jurídica de manera reiterada y uniforma por la Jurisprudencia, tanto de las diferentes Audiencias Provinciales como del tribunal Supremo, así como por la jurisprudencia del TJUE, según la cual la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución, en cuanto el art. 63.1.g) L.M .V. de la ley del Mercado de Valores, considera servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'. En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 2 0 de enero de 2.014, con base en lo que señala la S TJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de manifiesto que '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en sí, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el a rt. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del a rt. 4.4 Directiva 2004/39/CE., precepto que define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

En el supuesto aquí analizado, las afirmaciones que se reflejan en la demanda inicial de haber recibido ambos demandantes numerosas llamadas durante el mes de mayo de 2.009, instándoles a que acudieran a la entidad bancaria para colocarles el producto, no han quedado desvirtuadas por prueba contraria de la demandada, a quien corresponde acreditar la información facilitada y que ésta era la debida y adecuada. Por el contrario, de las manifestaciones de la empleada de la sucursal donde se concertó la suscripción de las participaciones preferentes, lo que se pone de manifiesto es que por la entidad demandada se le preparó para ofrecer tales productos a determinados clientes y eran los comercializadores quienes ofrecían el producto, bien cuando el cliente acudía a la oficina o bien llamándoles directamente, no recordando en el caso presente como se hizo dicho ofrecimiento a Plácido, único de los dos demandantes a quienes se le ofreció y explicó el producto personalmente.

Partiendo de lo indicado, los servicios prestados por la demandada a los aquí demandantes, en la operación aquí analizada, han de incluirse dentro de los servicios de asesoramiento en materia de inversión.

En consecuencia, a la hora de analizar el grado de cumplimiento por parte de la apelante de sus obligaciones por los servicios bancarios prestados, resulta de aplicación el art. 79 bis. 6 LMV, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

SÉPTIMO.- Denuncia la apelante que la sentencia incurre en error al valorar la prueba aportada, documental y testifical, sobre la forma en que se comercializó el producto. Es cierto que los demandantes no declararon en el acto del juicio y por tanto no pudieron afirmar como se indica en la sentencia apelada, no saber leer y escribir; ahora bien ello no hace incurrir a la sentencia en la incongruencia que denuncia la apelante, en cuanto lo que realmente ha de considerarse acreditado es que los demandantes carecían de conocimientos financieros y experiencia inversora, así como que se trata de inversores minoristas y conservadores, además de tener la consideración legal de consumidores, lo que exigía extremar a la entidad demandada los deberes de información y asesoramiento sobre el cliente. El hecho de ser titulares de fondos de pensiones y pagarés, no les confiere a los demandantes la condición de inversores profesionales y experimentados en productos de riesgo avanzado o de la complejidad de las participaciones preferentes. A la vista del perfil minorista de los demandantes no apreciamos que al analizar tales obligaciones, la sentencia de primera instancia incurra en los errores de valoración probatoria que le atribuye la apelante ni que las consecuencias obtenidas sean contrarias a nuestro ordenamiento jurídico.

La especial configuración de estos contratos y vinculación del producto objeto de este procedimiento a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que la adaptó a la Directiva 2004/39 (MiFID), imponía a la entidad demandada una serie de obligaciones, que se desarrollaban en los artículos 78 y siguientes y en base a los cuales la entidad demandada tenía la obligación de adoptar unas normas de conducta o de comportamiento acordes con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y, en tal sentido, viene especialmente obligada a facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada. Como reiteradamente señala la jurisprudencia, el objetivo último de tales deberes es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. Como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respeto de la actitud que deben adoptar las entidades bancarias sobre la información a suministrar ha de ser activa, no de mera disponibilidad (v.gr sentencia de fecha 20 de noviembre de 2.015- rec.147/2012 )

Es evidente que en la comercialización de estos productos existe un claro conflicto de intereses, que no fue adecuadamente analizado y contemplado por la entidad demandada, en los términos que le impone el artículo 79.4 y concordantes de la LMV, en cuanto no se comercializó con la diligencia y transparencia que le eran exigibles, originando con ello un evidente perjuicio a los demandantes.

El cumplimiento de tales obligaciones, especialmente el informar a los clientes, corresponde acreditarlo a la entidad bancaria y ello tanto respecto de la corrección, como de la suficiencia del asesoramiento o información facilitado.

La entidad demandada sostiene haber dado cumplimiento efectivo a los deberes de evaluar la conveniencia del producto e informar sobre la naturaleza y riesgo del mismo, mediante la información verbal facilitada por la comercializadora, así como mediante la entrega de diferente comunicación.

OCTAVO.- Respecto de la información verbal facilitada, a la vista de lo manifestado por la persona que comercializó el producto no cabe considerar se consiguiera que los demandante, hubieran llegado a comprender el riesgo que asumían al suscribir las participaciones preferentes, de elementos esenciales del producto. Como se ha indicado anteriormente, habiéndose firmado dos operaciones por dos personas distintas, padre e hijo, sólo se ofreció tal información a uno de ellos: Ni siquiera se propuso la declaración de los demandantes por quien podía hacerlo, que era la demandada. La vinculación de la testigo con la demandada hace que sus manifestaciones deban ser analizadas cuando menos con cautela y de lo manifestado por ella tampoco se acredita haberse prestado dicha información en la forma exigible; no se acuerda de determinados extremos y aunque afirma haber informado sobre riesgos y otros extremos, en todo momento lo hacía poniendo como garantía la solvencia de la entidad. Las consecuencias que se derivan de la ausencia de prueba o de las dudas que sobre la certeza del hecho controvertido, han de serlo en perjuicio de la entidad apelante, en base a lo establecido en el artículo 217 de la LEC .

La documentación aportada y entrega a los demandantes, con base a la cual la demandada sostiene haber facilitado la información precisa, consiste en las orden de suscripción; contrato de depósito o administración de valores; aquel en el que afirma el cliente haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes, el que refleja la información precontractual, 'Instrumento Financiero/ servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09; el resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II Caja Madrid preferred S.A.; el test de conveniencia suscrito por el cliente;

En tal sentido, cabe señalar que, en relación a los test de conveniencia, de los términos empleados en el mismo, su contenido y forma en que se cumplimentaron, no cabe considerar debidamente cumplido con ello, los deberes que le impone la normativa reguladora de la actividad bancaria, ni que se obtuviera el fin al que debe ir dirigido el mismo, que según señala el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , es el de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que versara la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran, pues el producto no respondía al perfil ahorrador y conservador de los demandantes.

El hecho de haber entregado el documento sobre información de las condiciones de prestación de servicios de inversión y de haber firmado la demandante, el instrumento financiero/Servicio de Inversión: P.PREFCAJAMADRID 09, en el que se refleja que el demandante manifiesta haber sido informados del riesgo elevado que presente el producto, tampoco acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad demandada, en cuanto se trata de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y que no han podido ser contrastados con las manifestaciones de los demandantes, al no haber propuesto la parte demandada su interrogatorio, no puede sino concluirse que son insuficientes para evidenciar o demostrar que la demandante era plenamente consciente y conocedora del alcance y de los riesgos de las operaciones de compra suscritas. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma por parte de los demandantes no pasó de ser, más que un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

NOVENO.- En cuanto a las consecuencias que se derivan de la vulneración de los deberes legales de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dichos incumplimiento no conllevan la nulidad automática del negocio concertado, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato, por lo que la nulidad contractual que se deriva de ello no se sustenta en una serie de infracciones administrativas, sino en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

DÉCIMO.- Sostiene la entidad apelante que no cabe apreciar la existencia de vicio por error esencial y excusable en el consentimiento que determine la nulidad decretada en la sentencia de primera instancia.

Es cierto que la prueba del error como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.

El error, según señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, debe recaer sobre el objeto del contrato, lo que en estos casos afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del producto financiero de que se trates. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

La sentencia de primera instancia, estima la demanda al considerar que el error sufrido por la parte actora, dada la falta de información en el momento de la suscripción de las participaciones, invalida e contrato firmado entre las partes, al concurrir todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para ello, por lo que declara la nulidad de la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes y la de la conversión obligatoria de las participaciones en acciones, con los efectos del artículo 1.3.03 del cc .

Compartimos, en esencia, dicha conclusión, en cuanto, a la vista de las circunstancias personales de los demandantes y forma en que se comercializó la operación aquí analizada, es de aplicación al caso la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2.014 , al señalar sobre el error vicio que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

A la vista de lo actuado, no le cabe la más mínima duda a esta Sala que si el demandante hubiera llegado a conocer, o se le hubiere explicado con detalle y exactitud, el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido, por lo que al no haber actuado así, éstos incurrieron en un error determinante de la nulidad contractual apreciada en la sentencia objeto de este recurso.

En consecuencia el recurso interpuesto por la representación procesal de BANKIA debe desestimarse.

UNDÉCIMO.- Impugna también la entidad demandada, la condena que se le impone de pagar los intereses legales de las cantidades a que asciende el capital invertido por cada uno de los demandantes, por considerar que con ello se origina un enriquecimiento injusto al obtener con ello los demandantes un interés superior a cualquier otro producto que hubiera contratado y por otro lado impugna también, o solicita aclaración respecto a que el importe de los rendimientos a devolver por los demandantes debe ser de los rendimiento brutos y no solo los netos.

Respecto de los intereses a abonar por la entidad apelante, las alegaciones formuladas en el escrito de recurso deben desestimarse, en cuanto la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia se ajustan a lo establecido en el artículo 1.303 del cc y jurisprudencia que lo ha venido interpretando de manera reiterada, en cuanto declarada la nulidad de un contrato el régimen jurídico que establece dicho artículo, trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( Sentencias de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ), obligación que nace de la Ley, y que tiene como finalidad evitar el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra. En consecuencia la obligación de la entidad bancaria de devolver la cosa ha de consistir en devolver el precio de compra más sus frutos civiles; es decir el precio del dinero ajeno del que ha dispuesto en función de la naturaleza del producto vendido y desde la fecha de la suscripción que es cuando lo ha tenido a su disposición.

En cuanto a la devolución de los rendimientos obtenidos por los demandantes, consentido dicho pronunciamiento por éstos, lo interesado en el escrito de recurso, es en realidad una aclaración a lo señalado en la sentencia, por cuanto en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto, se puntualiza claramente que el reintegro de los rendimientos exige la devolución de lo que por razón de intereses, ha cobrado la parte demandante; esto es los intereses brutos, luego no se aprecia la falta de claridad que alega la apelante en cuanto es claro que el párrafo segundo del apartado 2 del fallo al imponer a los demandantes la obligación de restituir el importe de los rendimientos percibidos, más el interés legal devengado desde las fechas de cobro y devolución del paquete de acciones, incluye los rendimientos brutos y no sólo los netos'.

QUINTO.- La estimación del recurso supone la estimación íntegra de la demanda inicial, debiendo abonar la parte demandada las costas procesales causadas en la primera instancia, de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin hacer especial pronunciamiento sobre las de esta alzada por aplicación el art. 398 de la citada ley procesal .

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Federico contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid en los autos del procedimiento ordinario nº 1539/13, debemos revocar la misma en el sentido de estimar la demanda interpuesta por la representación procesal del citado demandante contra Bankia S.A., en la que figura como interviniente voluntario Banco Financiero y de Ahorros SAU, y declarar la nulidad por vicio del consentimiento suscrito entre las partes (tipo de contrato obligaciones subordinadas, orden de suscripción nº de orden NUM000 , fecha 19 de mayo de 2009, importe 30000 euros), así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o están vinculados a dichas órdenes de suscripción, condenando a Bankia S.A. a restituir al demandante la cantidad de 30000 euros que devengará el interés legal desde la fecha de suscripción, el 19 de mayo de 2009, hasta su completa restitución, debiendo llevar a cabo las partes la restitución recíproca que consistirá tanto en la devolución de las cantidades percibidas por cada una de ellas como de los intereses legales devengados por cada una de esas cantidades devengados desde la fecha en que cada una de ellas se percibió, con imposición a la demandada de las costas procesales de la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.