Sentencia CIVIL Nº 438/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 665/2016 de 04 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000665/2016

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 438

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a cuatrode noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Procedimiento para la división judicial de la herencia - 000597/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE REQUENA, entre partes; de una como demandados - apelante/s D. Inocencio , dirigido por el Letrado D. ALFREDO MOYA GARIJO y representado por la Procuradora Dª MARIA JOSEJUAN BAIXAULI, como demanddo-apelante D. Justiniano , representado por la Procuradora Dª MARÍA MARTA SAIS SANCHEZ, como demandantes-apelados Dª Manuela , D. Melchor , Dª Nicolasa Y Dª Regina y como demandados-apelados D. Ramón (FALLECIDO), D. Saturnino Y D. Urbano .

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/aD/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE REQUENA, con fecha 16 de marzo de 2016, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Estimando íntegramente la demanda deducida por la Procuradora Dª. Aurora Garrote Limorte,en nombre y representación de Dª. Manuela , D. Melchor , Dª. Nicolasa y Dª. Regina , asistidos del Letrado D. Julián Hernández Cofrades, contra D. Saturnino , asistido por la letrada Dª. Felicidad Valero Máñezy representado por la procuradora Dª María Ángeles Pérez Paracuellos, D. Justiniano , asistido por la letrada Dª. Ana Isabel García Herráez y representado por la Procuradora Dª Vanessa Ramos Ruiz, D. Inocencio , asistido por el letrado D. Alfredo Moya Garijo y representado por la procuradora Dª Ana María Cócera Cabañero, y D. Urbano , representado por la procuradora Dª Ana María Cócera Cabañero y asistido del Letrado D. Julián Gastón Cócera González, sobre le caudal relicto de D. Ramón , procederá hacer constar como inventario de la masa hereditaria de D. Ramón los bienes incluidos en el inventario aportado por la representación de los solicitantes en la comparecencia celebrada el 3 de diciembre de 2014. Quedará excluido del inventario cualquier otro bien, derecho u obligación salvo error u omisión, debiendo de realizar las anteriores declaraciones sin perjuicio de tercero. Procederá respecto de las costas causadas en esta instancia la expresa condena solidaria a los demandados'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demanda se interpusieron sendosrecursosde apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 31 de octubre de 2016 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de doña Manuela , don Melchor , doña Nicolasa y doña Regina formularon demanda de división judicial de la herencia de don Ramón contra don Saturnino y contra don Urbano , don Justiniano y don Inocencio .

El causante falleció el día 7 de octubre de 1987. Contrajo únicas nupcias con doña Manuela de cuyo matrimonio nacieron 6 hijos de los que han fallecido 2, don Amadeo , soltero y sin descendencia y don Aureliano , casado y con tres hijos, los hermanos Inocencio Justiniano Urbano .

Tras mostrar su oposición a determinadas partidas del inventario, y celebrarse la vista oral, el juzgado de instancia por SENTENCIA de 16 de marzo de 2016 establece el inventario, la relación de bienes, que integran el caudal hereditario y condena en costas a los demandados. Contra dicha resolución se alza la representación procesal de don Inocencio y la de don Justiniano impugnando el pronunciamiento relativo al pago de las costas.

SEGUNDO. En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual< < La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado. > >

II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice:< < Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante > >

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ). > >

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBO, nos dice:< < También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado. > >

TERCERO. Antes de adentrarnos en los motivos del presente recurso es necesario que realicemos unas consideraciones a los efectos de ordenar la continuación del proceso particional.

En primer lugar, que es necesario llevar a cabo la previa liquidación de la sociedadde gananciales por acuerdo de las partes o por el procedimiento especial que regula la LEC, en caso contrario, la división de la herencia podría incurriría en vicio de nulidad, salvo en el supuesto de que concurran circunstancias excepcionales como recoge la jurisprudencia.

Así en la Sentencia SAP, Civil sección 7 del 28 de marzo de 2014 (ROJ: SAP V 1405/2014 - ECLI:ES:APV:2014:1405), Sentencia: 117/2014, Recurso: 16/2014 , Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA dijimos:

< < La nulidad del procedimiento de división judicial de la herencia de los dos esposos cuando se instan sin haber llevado a cabo previamente la liquidación de la sociedad de gananciales constituye una cuestión controvertida, cuya decisión exige el análisis pormenorizado de las circunstancias concurrentes, puesto que, como admite la parte recurrente, si bien podemos indicar que el principio general es el de la necesidad de la previa liquidación, la jurisprudencia no ha decretado la nulidad cuando han concurrido circunstancias especiales que así lo han aconsejado.

Esta misma sección, ha analizado la materia, en la sentencia del 28 de enero de 2011 (ROJ: SAP V 600/2011 ), Sentencia: 43/2011, Recurso: 697/2010 , Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA, en la que dijimos:

< < SEGUNDO : Analizadas las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, consideramos que no puede practicarse la partición hereditaria pretendida porque es necesario acudir a la previa liquidación del patrimonio ganancial, como así viene indicando el Tribunal Supremo, de forma reiterada y constante, entre otras en la Sentencia de 8 de Junio de 1999 (ROJ: STS 4050/1999 ) al indicar que: ' En definitiva, era obligada la liquidación de la sociedad de gananciales como presupuesto previo a la práctica de las operaciones particionales, cuya omisión, valorada debidamente por la resolución de instancia, provoca el perecimiento de estos motivos. Y reitera en la del 14 de Diciembre del 2005 (ROJ: STS 7532/2005), Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS, en la que precisa: 'La reciente STS de 2 de noviembre de 2005 considera nula una partición por el hecho de que la Sala «ha considerado correcta la partición hecha por el contador dirimente, no obstante no haber realizado división alguna de bienes, ni adjudicación de los mismos, entre los herederos de la primera herencia, a quienes no ha citado, sino que englobándolos todos ellos con los de la segunda, que es a la que se refiere el juicio de testamentaría, los divide como si de un patrimonio único se tratara, sin disolver el régimen económico matrimonial de los causantes, a fin de conocer los bienes».

En el caso examinado resulta obvio que se produce aquella consecuencia indeseada, determinante, por ende, de la vulneración del principio de equidad en la correcta formación de los lotes y de la nulidad de la partición, habida cuenta de que el fallecimiento de la primera causante hacía obligado liquidar la sociedad de gananciales que mantenía con su esposo, posteriormente fallecido, así como calcular de manera separada las consecuencias derivadas de la designación de éste como heredero en el tercio de libre disposición, para proceder a continuación a la partición del haber hereditario no adjudicado al esposo en virtud de dicha liquidación y, seguidamente, de manera separada, a la partición de los bienes integrantes de la segunda herencia -determinados con arreglo a las consecuencias ya conocidas de la liquidación de la sociedad conyugal y de la primera sucesión, en la que el esposo figuraba como heredero-. Al no haberse hecho así, y haberse adjudicado indiferenciadamente un tercio de todos los bienes de la primera y de la segunda herencia -como si fuera equivalente al tercio de libre disposición de la segunda herencia- al hijo mejorado en ésta en dicho tercio, se ha producido una alteración grave en la regularidad de las operaciones particionales, que se han realizado sin respetar debidamente la secuencia de una y otra sucesión hereditaria.'

Es evidente, por lo tanto, que la liquidación de gananciales es operación necesariamente previa a la división del haz hereditario del causante; sin la cual no puede saberse cuál es éste, si previamente no se ha liquidado la sociedad conyugal, liquidación que ha de realizarse de forma separada y previa, puesto que no es cierto que cada cónyuge tenga sobre cada bien que forma parte de la sociedad de gananciales una cuota representativa de un 50%. No hay cuotas sobre los bienes gananciales concretos que integran el patrimonio ganancial. Hay titularidad conjunta sin atribución de cuotas (vid. SSTS 26-9-1988 , 26-2-2004 y 7-6-2006 ). Es sabido que la sociedad de gananciales se configura como una comunidad de tipo germánico, de suerte que la titularidad de cada cónyuge recae sobre el todo; solo en el momento de la extinción del régimen se concreta respecto de cada bien la titularidad de cada cónyuge. > >

Igualmente acoge la nulidad de una partición el TS, en su sentencia del 15 de junio de 2006 (ROJ: STS 3710/2006 ), Sentencia: 641/2006, Recurso: 4167/1999 , Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, indicando:

< < SEGUNDO.- El verdadero fondo, quaestio iuris, ha sido resuelta correctamente por las sentencias de instancia; rechazados los primeros pedimentos del suplico de la demanda, sin que los demandantes hayan acudido a la casación, la nulidad de la partición por falta de la previa liquidación de la comunidad de gananciales es incuestionable. La partición produce la extinción de la comunidad hereditaria, mediante la división y adjudicación a los coherederos del activo de la herencia, tal como prevén los artículos 1051 y siguientes del Código civil , la cual, como dice el artículo 659 comprende los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte, es decir, que no se comprende la mitad de la comunidad ganancial que corresponde al cónyuge supérstite.

Tal como precisa la sentencia de esta Sala de 7 de septiembre de 1998 , 'el objeto de una partición hereditaria sólo puede recaer sobre bienes de la exclusiva propiedad del testador, y la otra mitad de los bienes gananciales no lo son; y así se proclama en la emblemática Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 13 de octubre de 1.916, cuando, entre otras cuestiones, establece 'que es necesario que los bienes distribuidos en una partición testamentaria sean propios del causante'

Hacerlo, mezclando bienes privativos y gananciales no es otra cosa que incluir bienes ajenos al patrimonio del causante. Ya la sentencia de 7 de diciembre de 1988 , citada por la anterior, destacaba que 'como requisito condicionante de la validez y eficacia de la partición que contempla el artículo 1056 del Código Civil , es que la misma se refiera a bienes que forman parte del patrimonio del testador que la hace, como exige expresamente el citado precepto'. > >

Ciertamente que la jurisprudencia ha excluido la nulidad cuando concurren determinadas circunstancias. Así, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 18 de julio de 2012 (ROJ: STS 5678/2012 ), Sentencia: 524/2012, Recurso: 271/2010 , Ponente: ENCARNACIÓN ROCA TRIAS, indica que: "Esta regla general, sin embargo, no es imperativa, de modo que la no liquidación previa de los gananciales no comporta la nulidad de la partición realizada, cuando de las circunstancias concurrentes pueda identificarse el objeto de la partición, es decir, el caudal relicto.", y entre otros supuestos ha excluido la nulidad cuando los bienes eran todos de carácter ganancial y los herederos de ambos padres eran los mismos y por iguales partes, o bien cuando únicamente concurría el segundo de los requisitos. > >

En segundo lugar, respecto del procedimiento que debe seguirse para laformación delinventarioen el seno de la división judicial de la herencia hemos de indicar que, con carácter general, el inventario ha de elaborarlo el contador partidor designado conforme establecen los arts 784 y 786 de la LEC ; La formación del inventario por el Secretario únicamente procede cuando se pide la intervención del caudal hereditario o en los restantes casos determinados por la LEC en los arts 790 y siguientes, y concretamente en el art 791 del mismo texto legal .

En la Sentencia que dictamos el día 17 de abril de 2014 (ROJ: SAP V 2000/2014 - ECLI:ES:APV:2014:2000), Sentencia: 139/2014, Recurso: 88/2014 , Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA ya dijimos:< < Como describe la Sentencia del 9 de noviembre de 2009, de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Oviedo, (Roj: SAP O 2919/2009), Nº de Recurso: 421/2009 , Nº de Resolución: 383/2009, Ponente: JOSE MANUEL BARRAL DIAZ:< < Como regla general, el inventario de los bienes de la herencia corresponde hacerlo al contador designado por los coherederos o interesados en la herencia, como así lo dispone el art. 786.2.1º LEC ; precepto incardinado dentro de la Sección 1ª relativa al procedimiento general para dividir la herencia, cuando los herederos no se ponen de acuerdo en la forma de hacerla ( art. 1059 CC ), como es el caso. El inventario llamado judicial no aparece regulado en dicha Sección 1ª, lo que, en principio, significa que no forma parte del procedimiento ordinario o general de división de la herencia, sino del que se establece en dicha Sección 2ª para 'la intervención del caudal hereditario', como así expresamente se titula dicha Sección. Ello supone que sólo cuando el Juez previamente ha decretado la intervención de dicho caudal, ya de oficio ya a petición de parte, es posible practicar el llamado inventario judicial, en cuanto éste forma parte, junto con la administración del caudal hereditario, de las posibles actuaciones a practicar por el Juez con motivo de haber decretado la intervención judicial de los bienes de la herencia.

La ubicación del llamado inventario judicial en la mencionada Sección 2ª viene a indicar que la intervención judicial de la herencia puede no producirse, como de hecho así sucede en la mayoría de los casos, constituyendo una incidencia o 'pieza' del procedimiento general de división en cuanto posible incidente del mismo, en todo caso accesorio. Ello se evidencia, además sin género de duda, del contenido del art. 783, apartados 1 y 2, de la LEC , toda vez que el primero afirma que 'la intervención del caudal hereditario y la formación de inventario se acordará cuando se hubiere pedido y resultare procedente, lo que supone que si no se hubiere pedido y no fuere procedente tal petición, no se decretará tal intervención judicial de la herencia y, en consecuencia, tampoco se practicará judicialmente el inventario. Por otro lado, confirmando lo anterior, el apartado 2 comienza afirmando que 'practicadas las actuaciones anteriores (intervención y formación del inventario judicial) o si no fuera necesario', es decir, caso de que no fuera necesaria dicha intervención judicial de la herencia, el Juez ante la solicitud de procedimiento de división de la herencia convocará a los interesados a la Junta presidida por el Secretario Judicial para nombramiento de contador, pasando así a la Junta mencionada, sin formación alguna de inventario judicial por la simple razón de no haber sido pedida la intervención o, incluso pedida, no ser procedente.

Y es que el procedimiento de división de la herencia se rige por el principio de 'intervención mínima judicial', proclamado en los arts. 790.2 y 796.1 LEC , dictados precisamente dentro del incidente de intervención judicial de la herencia, que ordenan al Juez (además de forma imperativa) cesar en dicha intervención -salvo los concretos y tasados casos en los que pueda continuarla por petición expresa de parte ( arts.- 792 y 796 LEC )-, ya que son los herederos, en cuanto representantes o continuadores del causante y únicos con poder de disposición sobre los bienes y derechos de la herencia, los interesados en la división del caudal hereditario, al margen claro es de otros posibles igualmente interesados (los acreedores).

Por todo ello, si la intervención judicial de la herencia sólo puede acordarse de oficio en el concreto caso del art. 790 LEC (inexistencia o desconocimiento de testamento o personas interesadas en la herencia) o bien a instancia de parte ( arts. 788 y 796 LEC ), únicos supuestos que posibilitan dicha intervención judicial y la posible formación de inventario judicial, que desde luego no concurren en el presente caso, no puede el Juez practicar inventario alguno, pues ello es competencia exclusiva del contador designado por los interesados en la herencia, constituyendo un notorio exceso de jurisdicción caso de hacerlo fuera de los mencionados concretos casos en que la Ley lo autoriza. Y si esta Sala no declara la nulidad de actuaciones por haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento ( art. 225.3º LEC ) no sólo es porque no le fue interesado por las partes ( art. 227.2, pfo. 2º, LEC ), sino porque a su juicio no constituye vicio que provoque indefensión, como afirma el citado 225.3º. > >

Esta materia fue objeto de Unificación de Criterios de esta Audiencia Provincial en sesión del 19 de octubre de 2010, indicando que cuando no hay intervención del caudal hereditario el inventario debe hacerlo el contador partidor en cumplimiento del artículo 785 de la LEC . Y ha sido acogido en reiteradas ocasiones por este Tribunal, entre otras, en el Rollo de Apelación 16/14. > >

En tercer lugar, sobre elámbito del procedimientode División Judicial de la Herencia, la Sentencia del 4 de abril de 2014, de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección novena , Sede en Elche, SAP A 1303/2014, Número de recurso: 643/2013, Sentencia número 181/14 , nos dice:< < Sin embargo, de forma absolutamente mayoritaria la denominada pequeña jurisprudencia considera que la controversia que se suscite en la formación de inventario, ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda > >

La Sentencia de la AP de Cáceres, Civil sección 1 del 22 de marzo de 2012 (ROJ: SAP CC 300/2012 - ECLI:ES:APCC:2012:300) Sentencia: 174/2012, Recurso: 64/2012 , Ponente: RAFAEL ESTEVEZ BENITO:< < Por consiguiente, la controversia que se suscite en la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o nulidad y eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda. En sentido análogo la Sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2.008, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , donde se indica que, 'por otro lado hay que tener presente que la Sentencia a la que alude el artículo 794, puesto en relación con el artículo 787.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no produce el efecto de cosa juzgada; de todo ello cabe colegir que el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas (como la declaración de nulidad por simulación de un negocio jurídico), sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia ; es decir, y como señalaba una antigua Sentencia de una Audiencia Territorial como somero examen a efectos primarios y provisionales, sin efectos de cosa juzgada y sin entrar en materia propia del juicio declarativo. > >

Reitera el citado criterio la Sentencia de la Audiencia de S AP Cáceres, Civil sección 1 del 11 de julio de 2013 (ROJ: SAP CC 524/2013 - ECLI:ES:APCC:2013:524), Sentencia: 203/2013, Recurso: 261/2013 , Ponente: LUIS AURELIO SANZ ACOSTA:< < El incidente surgido en el ámbito del proceso especial de división judicial de herencia para resolver la controversia suscitada sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario ha de limitarse a su objeto propio: inclusión o exclusión de bienes o derechos en el inventario de la herencia, a la vista de las pruebas practicadas en el proceso, sustanciado por los trámites del juicio verbal ( art. 794.4 LEC ). Cualquier otra cuestión distinta a la anteriormente expresada, referida a la validez, nulidad o eficacia del título o negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio de la causante, no puede ser planteada en el incidente previsto en el art. 794.4 LEC , debiendo acudirse para ello al proceso declarativo que corresponda (en este sentido se pronuncian las SSAAPP de Cáceres, sección 1ª, de 22 de marzo del 2012 ; de Sevilla, sección 4ª, de 14 de abril de 2004 , y sección 5ª, de 2 de marzo de 2009 ; y Valencia, sección 6ª, de 9 de julio de 2012 , entre otras). > >

Por su parte el Tribunal Supremo en Auto de 1 de febrero de 2.011 ha definido este incidente al decir que '(...) el legislador de la LEC 1/2000 ha configurado el procedimiento para dilucidar las controversias sobre inclusión o exclusión de bienes en los procesos sobre división judicial de la herencia, como un verdadero incidente en trámite de formación de inventario conforme se deduce del apartado 4 del art. 794 de la LEC 1/2000 en el que además, se limitan los efectos de cosa juzgada material de la Sentencia que concluye el incidente'. > >

ATS, Civil sección 1 del 01 de febrero de 2011 (ROJ: ATS 821/2011 - ECLI:ES: TS:2011:821A), Recurso: 513/2010 , Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS:< < Tal planteamiento no puede aceptarse, pues, con independencia de cuál sea el cauce en que la parte recurrente ampare su recurso de casación, no se puede obviar que, como bien razona la Audiencia Provincial, la Sentencia contra la que se intentó la preparación no es recurrible en casación,en la medida en que no se ajusta a las exigencias del art. 477.2 de la LEC 2000 , que establece que serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, lo que excluye el recurso cuando la Sentencia cuyo acceso a casación se pretende no puso fin a una verdadera segunda instancia, como ocurre en los supuestos de sentencias recaídas en apelación cuando la dictada por el Juez de Primera Instancia no puso fin a la tramitación ordinaria del proceso, sino a un incidente suscitado en el mismo, lo que ocurre en el presente caso en el que nos encontramos ante unaSentencia dictada, en apelación, en un incidente, para la inclusión o exclusión de bienes en el haber hereditario del causante, promovido en el seno de un juicio de división de herencia; conclusión acorde con la circunstancia de que el legislador de la LEC 1/2000 ha configurado el procedimiento para dilucidar las controversias sobre inclusión o exclusión de bienes en los procesos sobre división judicial de la herencia, como un verdadero incidente en trámite de formación de inventario, conforme se deduce del apartado 4 del art. 794 de la LEC 1/2000 , en el que además, se limitan los efectos de cosa juzgada material de la Sentencia que concluye el incidente; doctrina, sobre cuyo mantenimiento ha de insistirse ahora ante su discusión por el recurrente, que ha sido aplicada por esta Sala para la resolución de numerosos recursos de queja, sobre irrecurribilidad de la sentencia resolviendo incidente sobre formación de inventario en procedimiento sobre división judicial de herencia , entre otros muchos, Autos de 22-4-2008, 20-5-2008, 21-10-2008 y 19-1-2010, en recursos 846/07, 525/07, 112/08 y 670/09; así como Autos de inadmisión de recursos ya interpuestos, sobre irrecurribilidad de las resoluciones que ponen fin a incidentes en general y, en particular, en incidentes sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario en procedimientos de división judicial de herencia ( AATS de 24 de febrero y 2 de marzo de 2004, en recursos 1533/2003 y 1147/2003 , de 17 y 24 de junio de 2008, en recursos 2321/2005 y 2258/2005, de 12 de mayo de 2009 , en recurso 1542/2007 , y de 11 de mayo y 30 de noviembre de 2010, en recursos 281/2009 y 375/2010 ). > >

A lo expuesto, debemos añadir que la sentencia que recaiga en el incidente de inclusión o/y exclusión de bienes, no produce el efecto de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda, según establece el artículo 787-5 de la LEC , y, en el artículo 1079 del CC se dispone que< < La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos> >

En este Sentido el TS, Civil sección 1 del 13 de marzo de 2012 (ROJ: STS 1589/2012 - ECLI:ES: TS:2012:1589), Sentencia: 149/2012, Recurso: 476/2009 , Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ nos dice:< < Tercera cuestión, la consecuencia de lo anterior; el favor partitionis. El artículo 1079 del Código civil proclama este principio, tal como ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia ( sentencias de 13 de marzo de 2003 y 12 de diciembre de 2005 ) al disponer:

La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos.

Lo que significa que si se incluyen o se omiten bienes de importancia en relación con el total patrimonio hereditario, la partición se anula, pero si la modificación se refiere a bienes que no tienen excesiva importancia, se practica una partición adicional. Esto es lo que se ha hecho en el presente caso: se practicó una partición adicional de herencia de la madre por un contador- partidor con el cargo caducado, pero tuvo el consentimiento de todos los herederos, menos el de la demandante doña Apolonia que se opuso respecto a una de las fincas, por lo cual las sentencias de instancia no han anulado esta partición adicional, ni tampoco la del padre, sino que la han excluido, aplicando la norma, la doctrina y la jurisprudencia del favor partitionis. > >

Así pues, cuando se está discutiendo la validez o nulidad del título se ha de acudir a la figura conocida como 'recomposición del patrimonio hereditario', en el que por medio de juicio declarativo correspondiente se podrá decretar la nulidad de una disposición o de un contrato realizado por el causante y, en su caso, después instar una partición complementaria.

En el presente caso, dado que las partes han acatado la tramitación hasta ahora seguida, y no constatando que el vicio de procedimiento les haya generado ninguna indefensión, debemos continuar con la tramitación si bien, a partir de ahora, deberá designarse un contador partidor para que concluya con las operaciones particionales.

CUARTO. Como único motivola representación de don Justiniano invoca que se modifique la sentencia de instancia y no se le condene al pago de las costas. Dado que ha mostrado su conformidad con el inventario de bienes, mostrando únicamente su discrepancia en la existencia e inclusión de las cantidades en metálico, imposiciones, depósitos, etc, existentes a la fecha de la muerte del causante, 7 de octubre de 1987, de las cuales se desconocía si existían o no, por ello se libró el oficio al Banco de España. El apelante no podía conocer por sus propios medios si el causante tenía o no cuentas bancarias y depósitos.

La parte apelada se opone al mismo alegando que el recurrente, al conocer el contenido del certificado del Banco de España debió mostrar su conformidad al inventario sin necesidad de acudir a la celebración de la vista.

El recurso debe estimarse.

En primer lugar porque al no realizarse en forma la liquidación de la sociedad de gananciales y limitarse las partes a relacionar en el inventario la mitad ganancial de los bienes inmuebles, sin incluir ninguna cuenta bancaria, saldo o depósito, ni constar que se le haya adjudicado a la esposa, lo que resulta, al menos, extraño, pues cualquiera que sea el lugar donde se guarde o custodie es de suponer que los esposos tendrían alguna suma de dinero, la oposición del demandado se hallaba plenamente fundada.

En segundo lugar, porque el certificado del Banco de España no indica que don Ramón no fuese titular de ninguna cuenta bancaria, sino que no lo era, de ninguna cuenta bancaria en el Banco de España, puesto que en el párrafo 2 se dice:< < Asimismo, le informamos de que no hay ninguna disposición administrativa en virtud de la cual las entidades deban comunicar al Banco de España la relación de personas que tienen cuentas o depósitos en las mismas, razón por la que se desconoce en qué entidades pueda tener cuentas la persona citada anteriormente > >,por lo que igualmente estaba justificado que la parte tratase de averiguar la existencia o no de tales bienes.

QUINTO.Atendiendo a estas consideraciones estimamosque la cuestión debatida presenta dudas de hecho que justifican que no se impongan las costas a los demandados, conforme permiten los artículos 398 y 394 de la LEC . Dado que la condena era solidaria, este pronunciamiento afectará a los 4 demandados.

Al estimarse el recurso, no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Inocencio así como el formulado por la representación de don Justiniano contra la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2016 dictada en los autos número 597-12 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Requena , resolución que revocamos en el pronunciamiento relativo al pago de las costas que dejamos sin efecto y, en su lugar:

a) No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en la primera instancia.

b) Confirmamos el resto de sus pronunciamientos.

c) No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

d) En todo caso deberá continuarse la tramitación de la división judicial de la herencia según disponen los artículos 784 , 785 , 786 y 787 de la LEC .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a cuatro de noviembre de dos mil dieciseis.