Sentencia CIVIL Nº 438/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 162/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Cuestiones.- Concursal. Calificación. Retraso en la solicitud de concurso. Criterio de imputación de
responsabilidad por déficit a los administradores.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 162/2017-1ª
Procedimiento núm. 135/2014-O (Concurso necesario)
Incidente de oposición a la calificación 653/16-O
Juzgado Mercantil núm. 4 Barcelona
SENTENCIA núm. 438/2017
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
Parte apelante: Gustavo y Leonardo .
Letrado: Lluis García-Cascon Morera.
Procurador: Jaume Gali Castin.
Parte apelada: La administración concursal de Embotits Morera, S.L.
Letrado: Mario Palomar Sarabia
Ministerio Fiscal
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 6 de octubre de 2016.
Concurso necesario de Embotits Morera, S.L.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: « ESTIMO parcialmente la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de la entidad mercantil Embotits Morera, S.A.: 1. DECLARO CULPABLE el concurso de la entidad mercantil Embotits Morera, S.A., por la concurrencia de las presunciones contenidas en los artículos 165.1ª de la LC .

2. DECLARO a don Leonardo y don Gustavo (administradores sociales solidarios de la sociedad concursada) como personas afectadas por la calificación.

3. CONDENO a don Leonardo y don Gustavo a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por 2 años, así como para representar a cualquier persona por el mismo tiempo.

4. CONDENO a don Leonardo y don Gustavo a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5. Condeno a don Leonardo y don Gustavo a astisfacer, de forma conjunta y solidaria, la cantidad de 121.200 euros en concepto de déficit concursal.

6. Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad ».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación de Gustavo y Leonardo por escrito de 16 de noviembre de 2016. Admitido en ambos efectos se dio traslado a las partes personadas, la administración concursal presentó escrito el 10 de enero de 2017 oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 27 de abril de 2017.

Ponente: magistrado JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO .- Hechos y circunstancias necesarios para resolver el recurso.

1.- El concurso de Embotits Morera, S.A. fue declarado culpable por haber incumplido la concursada el deber de solicitar el concurso, se aplicó, con ello, la presunción de culpabilidad iuris tantum prevista en el artículo 165.1º de la Ley Concursal .

En la sentencia se tuvo en cuenta que el concurso fue declarado el 11 de febrero de 2015 y que Embotits Morera era conocedora de su situación de insolvencia desde el 30 de junio de 2013. En la sentencia se hacía referencia a varios créditos vencidos ya desde finales de 2012 (créditos con la Agencia Tributaria), y al sobreseimiento general en los pagos desde 2013.

Como consecuencia de la declaración de culpabilidad, la sentencia afecta a los dos administradores de la sociedad, a los que imputa, por aplicación del artículo 172 bis, el 50% de lo reclamado por la administración concursal, que había cuantificado el agravamiento de la insolvencia en 242.400 €.



SEGUNDO . - Motivos de apelación.

2.- Apelan la sentencia condenatoria los Sres. Gustavo y Leonardo , administradores de Embotits Morera. En su escrito consideran que se han valorado incorrectamente los hechos que han dado lugar a la calificación culpable del concurso.

En el recurso se hace referencia a las circunstancias económicas de Embotits Morera, sociedad adquirida por Embotits Mir, S.A. en diciembre de 2006. La compra fue financiada por medio de recursos externos llevando a Embotits Mir y a sus administradores (los Sres. Leonardo Gustavo ) a hipotecar su patrimonio personal. Los recurrentes consideran que esa inversión ha resultado, a la postre, fallida y que ha comprometido las posibilidades financieras de la sociedad en concurso, de otras sociedades vinculadas y de los propios Sres. Gustavo Leonardo para afrontar las consecuencias de la crisis económica y su impacto en la situación de la concursada (reducción de las ventas, imposibilidad de obtener financiación complementaria para abordar la situación, incumplimiento de los compromisos financieros previos...).

Los recurrentes defienden que no puede imputarse mala fe en su actuación. Consideran que la insolvencia se causó por causas que no les son imputables por cuanto habrían actuado de buena fe.

Los afectados por la calificación hacen referencia a la evolución económica de la compañía y a la incidencia que en su patrimonio tuvo un embargo de la Seguridad Social, derivado de una responsabilidad de una tercera sociedad vinculada a la familia Leonardo Gustavo . También se hace referencia a la refinanciación de otras sociedades vinculadas.

En el marco del recurso también se cuestionan los criterios de imputación de responsabilidades al Sr.

Gustavo y al Sr. Leonardo , por cuanto el 30 de septiembre de 2013 Gustavo renunció a su cargo de administrador solidario de la compañía, quedando como administrador único Leonardo . En la medida en la que el incremento de impagos se produjo a partir del 30 de junio de 2013, consideran los recurrentes que hay argumentos para no afectar por la declaración del concurso al Sr. Gustavo ya que el agravamiento sustancial se produjo básicamente tras su dimisión.



TERCERO.- Sobre la calificación culpable del concurso por el incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

3.- Los recurrentes no cuestionan que Embotits Morera se encontrara en situación de insolvencia desde el 30 de junio de 2013, sin embargo, consideran que no puede imputarse mala fe a la sociedad y a sus administradores.

La sentencia de calificación acude a la presunción de culpa grave por la demora en la solicitud de concurso, demora que no determinaría la insolvencia de la sociedad, pero sí su agravamiento. Desde junio de 2013 a la fecha de declaración de concurso (febrero de 2015) habrían transcurrido 19 meses, un plazo que va más allá de lo razonable.

La calificación del concurso como culpable se realiza a partir de ese agravamiento de la insolvencia, agravamiento que la administración concursal en su informe cuantifica en la suma de 242.400 €, desglosando los créditos públicos y privados que vencieron a partir de la fecha en la que se constató la insolvencia, sin embargo solicita que únicamente se les impute un 50%.

Los argumentos desglosados por los recurrentes, referidos a las circunstancias en las que adquirieron Embotits Morera en 2006, la decisión de financiar la compra con un fuerte endeudamiento personal y la falta de previsión de la evolución del mercado se refiere a un período de tiempo (2006-2009) que no es objeto de análisis en el procedimiento. En ese período los recurrentes reconocen explícitamente que existió por su parte falta de previsión en la operación.

Los hechos relevantes para determinar la insolvencia se producen en el ejercicio 2012 (derivaciones de responsabilidad administrativa y embargos), incluso se reseña que Embotits Morera llegó a acuerdos puntuales con quienes instaron procesos de reclamación (incluso solicitaron un primer concurso necesario).

No se niega la realidad de la insolvencia y se hace referencia a decisiones que, a la postre, no sirvieron sino para deteriorar la situación patrimonial de la compañía y afectar a la situación patrimonial de los propios administradores.

Todos estos factores evidencian si no dolo, cuando menos una falta grave de diligencia en la gestión de la compañía, falta de diligencia que en la LC se identifica con la culpa grave que habría incidido en el agravamiento de la insolvencia al asumir nuevas obligaciones y no cumplir con obligaciones anteriores. De hecho los recurrentes no cuestionan los criterios que sirvieron a la administración concursal para cuantificar el agravamiento en la suma de referencia, lo que lleva a pensar que esas decisiones equivocadas adoptadas desde que los Sres. Leonardo Gustavo entraron como inversores y administradores de la concursada incrementaron la insolvencia de la compañía.

En definitiva, concurre la presunción del artículo 165.1 LC , es decir, se ha acreditado un retraso notable en la solicitud de concurso respecto del plazo legal de 2 meses que prevé el artículo 5 LC y los apelantes no han acreditado que hubieran actuado de modo diligente, más bien al contrario.



CUARTO.- Sobre los criterios de imputación.

4.- La administración concursal estableció el agravamiento de la insolvencia en 242.400 €, la sentencia, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, imputó a los administradores un 50% de esa cifra, imputación solidaria.

En el recurso los Sres. Leonardo Gustavo indican que el Sr. Gustavo dimitió de su cargo en septiembre de 2013, que a partir de esa fecha únicamente quedó como administrador el Sr. Leonardo .

Si la fecha de la insolvencia se fijó el 30 de junio de 2013, a partir de esa fecha Embotits Morera disponía de 2 meses para solicitar el concurso. Se da la circunstancia de que dentro de esos dos meses hay una modificación de los órganos de la sociedad, dimite uno de los administradores. Esa dimisión determina que cuando menos formalmente no pueda considerarse probado que el Sr. Gustavo haya contribuido al agravamiento de la insolvencia.

Los nuevos créditos, que sirven a la administración concursal para cuantificar el agravamiento, se producen a partir del segundo semestre de 2013, hasta febrero de 2015. Por lo tanto, el Sr. Gustavo no podría verse afectado por la causa de calificación culpable del concurso amparada en el incumplimiento del deber de solicitar el concurso ya que ese deber nacería a partir de septiembre de 2013, fecha en la que ya habría dimitido.

En la medida en la que no hay en la sentencia otras causas para calificar el concurso como culpable, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación y no afectar al Sr. Gustavo por la calificación de culpabilidad.

5.- Respecto del Sr. Leonardo , en el recurso se hace referencia, un tanto difusa, a la excesiva severidad de la sentencia al imputar el pago del 50%. En este punto debe advertirse que la sentencia no imputa a los administradores la totalidad del desbalance, ni el 50% del desbalance, sino la mitad del agravamiento de la insolvencia, cuantificado en 121.200 €, que se corresponde con una parte de los créditos generados y no satisfechos tras la insolvencia. (El déficit concursal alcanzaba 1.756.115'90 €).

El retraso en la solicitud de concurso es de casi un año y medio, conforme al artículo 172 bis se condena a la administración al pago de 121.200 €, que es menos del 10% del déficit patrimonial.

Los recurrentes en realidad no cuestionan la realidad del agravamiento de la insolvencia, por lo tanto el criterio referido en la sentencia debe considerarse ajustado.



TERCERO. - Costas.

6.- Al estimarse uno de los motivos de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hay condena en costas respecto de las causadas en segunda instancia.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Gustavo y Leonardo contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona de 6 de octubre de 2016 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en lo referido a la declaración de persona afectada por la calificación a Gustavo , a quien se absuelve de todo lo pretendido contra él, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso y ordenándose la devolución del depósito constituido al formular el recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.