Sentencia CIVIL Nº 438/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 44/2017 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 44/17 - AUTOS Nº 684/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3
ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS
PONENTE ILMO. SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A Nº 438/17
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a quince de Diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 44/17- los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 684/16 del
Juzgado de Primera Instancia nº 3, seguidos en virtud de demanda de DON Elias contra DOÑA Mariola ,
siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha nueve de noviembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. de la Cruz Villalta en nombre y representación de DON Elias contra DOÑA Mariola , debo acordar y acuerdo no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en los autos de Modificación de Medidas nº 653/14 del Juzgado de igual clase nº 10 de esta Ciudad. ' .



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Tal y como lo hace el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 28 de septiembre de 1998 , conviene recordar que la motivación de las resoluciones judiciales se configura como exigencia constitucional que se integra en el contenido del derecho que el artículo 24.1 CE reconoce y garantiza ( SSTC 177/1994 , 145/1995 , 115/1996 , 26/1997 y 115/1998 , por citar sólo las más recientes). Y si hemos apreciado la legitimidad constitucional de una fundamentación concisa, incluso meramente estereotipada, siempre lo ha sido por contener los criterios jurídicos que fundamentaban la resolución judicial, aún por remisión a la Sentencia de instancia que enjuiciaba un Tribunal Superior (SSTC 14/1991 , 28/1994 y 66/1996 , entre otras, en cuanto a la exigencia de que se exprese la ratio decidendi; SSTC 184/1988 , 125/1989 , 169/1996 , 39/1997 y 116/1998 , sobre validez de una respuesta estereotipada; SSTC 147/1987 , 146/1990 , 27/1992 , 115/1996 , 231/1997 y 36/1998 , sobre motivación por remisión a la Sentencia de instancia). Cuando el Tribunal se limita a asumir en su integridad la sentencia del Juzgado 'a quo' sin añadir nuevos fundamentos, efectuando así una motivación por remisión, sobre cuya validez, en abstracto -recuerda la STC 146/1990 -ya se ha pronunciado ese Tribunal en distintas resoluciones, entre otras las que cabe resaltar los AATC 688/1986 y 956/1988 , señalando que 'una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca'. La validez del artículo 24.1 CE de la Sentencia de remisión dependerá así de que la cuestión sustancial hubiera sido ya resuelta en la Sentencia de primera instancia fundamentando suficientemente la decisión sobre aquella cuestión. Ello es aplicable a la resolución recurrida.

No obstante añadiremos los fundamentos que consignamos seguidamente, aunque puedan ser reiterativos siempre en 'favor filii' de las menores.



SEGUNDO.- Que la causa de la modificación de las medidas acordadas judicialmente es la alteración sustancial de las circunstancias ( artículos 90 y 91 del Código Civil ).Lo primero que debe hacerse, por parte del instante, es fundamentar su pretensión en tal causa, y determinar, cuales fueron las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de las mismas ( Sentencias de esta Audiencia Sección 3ª de 30 de noviembre de 1993 y 22 de septiembre de 1997 , que doblemente exige el legislador, en el penúltimo párrafo del artículo siguiente. Estimar lo contrario, sería atentar contra la institución de la Cosa Juzgada. Como es sabido, la cosa juzgada, tiene su fundamento en el principio de seguridad jurídica que determina la inmutabilidad de las resoluciones judiciales firmes, con determinadas matizaciones, según lo sea en sentido formal o material, pero evidentemente un principio elemental de justicia hace que el efecto preclusivo de la 'res iudicata' no se aplique con carácter absoluto, su situación anterior al matrimonio. El Código, por tanto, establece un criterio objetivo, y no aspectos subjetivos relativos a las necesidades del acreedor y deudor. Lo primero que debe hacerse por un instante de modificación, es determinar cual fue la fortuna que se tuvo en cuenta para adoptar la cuantía de la pensión, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de la misma, no bastando cualquier alteración, sino que es preciso, como se ha dicho, que sea sustancial, por alteración de las bases de establecimiento, debiendo la parte interesada en la modificación acreditar, que la alteración de fortuna invocada ostenta entidad patrimonial suficiente, estable y permanente. En el supuesto que enjuiciamos no se hicieron constar fehacientemente las circunstancias tomadas en consideración.

Que para la modificación de las medidas consecuentes a la separación matrimonial o divorcio, que ahora se pretende, como hemos dicho, es imprescindible que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias - artículo 90 y 91 del Código Civil ( Sentencia de esta Sala de 25 de Noviembre de 1993 ), pero su prosperabilidad aparece supeditada en todo caso a que se alegue prueba de que, después de la sentencia de separación o divorcio, se ha producido la indispensable alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el citado precepto del Código Civil. En el supuesto enjuiciado, no concurren los condicionantes expuestos necesarios para la modificación de la medida definitiva relativa a los alimentos de las hijas.



TERCERO.- En cuanto a los alimentos sean ordinarios o extraordinarios (ambos son necesarios), deberán abonarse desde la fecha de interposición de la demanda ( Art. 148-1 del C. Civil ). 'La delimitación entre los gastos ordinarios y extraordinarios carece de relevancia en relación al concepto de alimentos de los hijos a los que se refiere el artículo 93 del Código Civil . Ya hemos dicho que los alimentos de los hijos se rigen por el criterio de la necesidad (el artículo 142 del Código Civil utiliza la expresión 'indispensable'), de modo que los gastos que hayan de acometerse bajo este concepto encuentran su contrapunto en los que tienen el carácter de superfluos, y así el hijo no podrá exigir a los padres sino sólo los que se califiquen como necesarios, atendiendo las circunstancias que concurran conforme a lo que disponen los artículos 93, 146 y 147 y 158 del Código sustantivo. Por tanto dicha distinción es inútil a los efectos de delimitar la obligación, pues sólo hay gastos necesarios, aunque dentro de estos serán las circunstancias las que determinaran en cada caso los concretos gastos que tienen tal carácter. No obstante lo dicho, la distinción de tales conceptos se hace en función de la distribución de las facultades de la patria potestad a que aboca la crisis matrimonial y, fundamentalmente, de las funciones de guarda y custodia, que implican el atender a las necesidades diarias o urgentes de los hijos, y por ello que tradicionalmente en la doctrina y en la jurisprudencia, se haya considerado como gastos ordinarios los repetitivos, habituales o diarios, en tanto que gastos extraordinarios son los gastos necesarios que surgen de manera aislada, esporádica o poco habitual. De todas formas, si unos y otros tienen la consideración de gastos necesarios, la regla general es que han de considerarse incluidos dentro de la obligación alimenticia que se impone al cónyuge no custodio, y por ello que, por razones de oportunidad, se entienda conferida al cónyuge custodio la facultad de administrar la pensión alimenticia del menor a tales efectos, con facultad de decidir la inversión de tales sumas en los gastos ordinarios o extraordinarios que sea necesario acometer. Será por excepción, si los cónyuges así lo deciden, cuando habrá que determinar qué gastos necesarios tienen la consideración de extraordinarios a efectos de quedar excluidos de la genérica obligación de alimentos impuesta, y, si surge contienda, habrá de someterse a la decisión jurisdiccional'.



CUARTO.- La demanda de modificación de medidas se interpuso el 5-4-2016. El matrimonio se contrajo el 18-10-1997, las hijas nacieron, Bárbara el NUM000 - 2002 y Gracia el NUM001 -2003. Las primeras medidas fueron adoptadas en Sentencia de mutuo acuerdo de 23-3-2007, modificándose por Sentencia de 9-1-2015 , que aprueba el Convenio Regulador aportado por las partes. La demanda de Modificación de Medidas se presentó el 25-4-2016. El convenio establece la guarda y custodia compartida conforme al citado convenio. La madre estará con las hijas 10 días y 6 tardes con pernocta desde la salida del colegio, y cinco mañanas hasta la entrada al colegio. En cuanto a las pensiones alimenticias, se señalan en convenio así como la guarda y custodia compartida. La madre 10 días enteros con las niñas y 6 tardes desde la salida del colegio y 5 mañanas hasta la entrada al colegio. El padre 6 días enteros y 6 tardes en pernocta desde la salida del colegio y 6 mañanas hasta la entrada al colegio. Las pensiones alimenticias se fijaron en 250€ cada una con cargo al padre y los gastos extraordinarios por mitad.

En la practica dice actor el régimen es caótico pues las niñas han de cambiar de domicilio tres veces durante la semana, de los 6 días enteros que las niñas pueden estar con él, 4 corresponden a sábado y domingo y los dos restantes son los jueves alternos.

El padre propone: La madre 1ª y 3ª semana del mes, desde la salida del colegio el lunes al siguiente lunes por la mañana. El padre la 2ª y 4ª semana de cada mes, desde la salida del colegio el lunes, hasta la entrada del colegio el siguientes lunes.

Las entradas y recogidas en periodo lectivo serán en el Centro Escolar. Los puentes se agregaran al fin de semana con el progenitor que se encuentren, entregándose por éste el primer día lectivo por la mañana en el Colegio.

Los puentes, lo mismo.

En las vacaciones estivales, los puentes lo mismo.

Dos periodos, en el 1º las niñas con la madre, desde el ultimo día lectivo, a la salida del colegio, hasta el 31 de julio a las 20 horas.

En el 2º las niñas con su padre desde las 20 horas del 31 de Julio, hasta la entrada al colegio, la mañana del primer día lectivo.

En periodo festivo, el progenitor que deba comenzar la estancia con las mismas deberá recogerlas a las 20 horas del día en que tenga comienzo el periodo vacacional del domicilio de Granada del progenitor que tenga asignada la estancia en dicho momento. Con comunicación del uno al otro del lugar en el que estén, por teléfono.

El lugar de vacaciones será libremente elegido.

Para traslados fuera de España se requerirá consentimiento de los dos y en su defecto autorización judicial.

La comunicación libre siempre que no perturbe horarios escolares ni de vida.



QUINTO.- Como en parte hemos anticipado, el padre nació en Zamora el NUM002 -1964, la madre en Palma (Illes Balears) el NUM003 -1972 y las hijas, Gracia el NUM001 -2003 y Bárbara el NUM000 -2002. El matrimonio se celebró el día 18-10-1997, dictándose la Sentencia de divorcio el 29-3-2007 . Las Medidas Definitivas de mutuo acuerdo adoptadas por la referida Sentencia de 29-3-2007 , se modificaron por Sentencia de 9-1-2015 , que aprueba el convenio Regulador aportado por las partes.

La demanda de modificación que dió origen al proceso del que conocemos, se interpuso el 25-4-2016, luego, hemos de analizar si se han modificado sustancialmente las circunstancias existentes el 9 de Enero de 2015, fecha de aprobación del Convenio Regulador aportado por las partes. En dicho Convenio se establece la Guarda y Custodia compartida, que la madre estará con las niñas 10 días enteros y 6 tardes desde la salida del Colegio, con pernocta desde la salida del Colegio y 5 mañanas hasta la entrada al Colegio y el padre 6 días enteros y 6 tardes con pernocta desde la salida del Colegio y 5 mañanas hasta la entrada al Colegio. Se cifran las pensiones alimenticias en la cantidad convenida por los padres de 250€ para cada hija y el pago de los Gastos Extraordinarios por mitad. Todo ello ya los hemos relatado. Las niñas han de cambiar de domicilio tres veces a la semana y de los 6 días enteros que las niñas pueden estar con el padre, 4 corresponden a Sábado y Domingo. Alteración sustancial de las circunstancias, no se ha producido desde la referida fecha (9-1-2015), por lo que la pensión de alimentos que abona el padre a las hijas, no puede reducirse a 112€ mensuales para cada una (224€ para las dos). Los fijados por primera vez lo fueron por importe de 350€ para cada una (700€ en total), en la modificación posterior, 250 'per capita' (500€ en total). En la Consulta Integral efectuadas por este Tribunal, Doña Mariola percibe anualmente por prestaciones o subsidios de desempleo 3.532,44€ con una deducción de 168,19€ y del INSS 582€ anuales, por desempleo mensualmente 253,55€, siendo titular del 100% de una parcela con varios inmuebles en c/ DIRECCION000 NUM004 DIRECCION001 (Granada) con superficie construida de 22.43 m2 y, Don Elias de una pensión de 35.941,92€ con retención de 6.056,26€, así como de ocho inmuebles urbanos y 3 vehículos. No se prueba el valor de los bienes así como el estado del patrimonio cuando se adoptaron las medidas que se pretenden modificar.

En cuanto a los gastos extraordinarios viene ya acordado sean por mitad, lo que matizaremos en la

Fallo

Respecto a la guarda y custodia compartida, se va a establecer por semanas, al tratarse las normas que aplicamos de preceptos 'ius cogens', derecho necesario o derecho imperativo, pues aunque no se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, no favorece en nada a las menores el cambio de domicilio cada semana tres veces.



SEXTO.- No procede la imposición de las costas del recurso, al recurrente ( Art. 398-2 L.E.C .) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente F A L L O: Se revoca la sentencia en cuanto se establece el régimen de Guarda y Custodia compartida por semanas de acuerdo con la petición del padre y establecimiento del mismo contenido en el Fundamento de Derecho Cuarto de la demanda. En cuanto a los gastos extraordinarios de Kárate serán consensuados los gastos que no se correspondan o excedan de la cuota mensual. Cada progenitor decidirá a los campeonatos que acuden las hijas cuando estén con él, haciéndose cargo de los gastos de dichas decisiones.

De acudir los progenitores, cada padre pagará sus gastos.

Se confirman los restantes pronunciamientos.

Dese al deposito, si se hubiere constituido el destino legal.

Sin costas del recurso al apelante.

La presente es susceptible de recursos extraordinarios por infracción procesal e interés casacional a presentar ante este Tribunal en el plazo de 20 días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MASCARÓ LAZCANO Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.