Sentencia CIVIL Nº 438/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 347/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2017/0004130
Recurso de Apelación 347/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada
Autos de Procedimiento Ordinario 438/2017
APELANTE: D. Carmelo
PROCURADORA Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS
APELADO: D. Cipriano
PROCURADOR D. JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
438/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada a instancia de D. Carmelo como parte
apelante, representado por la Procuradora Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS contra D. Cipriano
como parte apelada, representada por el Procurador D. JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
22/02/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 22/02/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Cipriano , en los presentes autos de juicio ordinario, CONDENO, a Carmelo , a que abone a la actora la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 euros), así como los intereses legales de esa cantidad desde la interposición de la demanda, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago, y todo ello con imposición al demandado de las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Carmelo , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; ' CCom ', Código de Comercio; ' DCFR ', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; ' LCyU ', Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; ' LEC ', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' SAP ', sentencia de la Audiencia Provincial; ' STC ', sentencia del Tribunal Constitucional y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I Objeto de Apelación A) Demanda .- El 27/5/2016, el demandante D. Cipriano (en adelante, ' Corredor ') recibió el encargo de D. Carmelo para que negociara la obtención de un contrato como futbolista en la primera división de Chipre, mandato en régimen de exclusiva hasta el 1/9/2016. Se pactó que si, durante la vigencia del encargo, D. Carmelo era contratado por cualquier club chipriota, sin mediación del Corredor, aquel pagaría una penalización alzada de 10 000 €. El 22/6/2016, D. Carmelo firmó con el Anorthosis Famagusta FC, trasladado a Lárnaca tras la invasión turca (en lo sucesivo, ' Club '), a espaldas de D. Cipriano . El Corredor funda sustancialmente su pretensión en una acción indemnizatoria por incumplimiento de contrato suplicando el pago de 10 000 €, así como las costas.

B) Sentencia recurrida . - En primera instancia, se estimó la demanda. La Sentencia recurrida se fundamentó en los siguientes considerandos : (a) claridad de la obligación contractual asumida; (b) el jugador incumplió por firmar al margen del Corredor sin pagar los honorarios pactados -10% del salario anual-, lo que se acredita documentalmente; (c) el Corredor había efectuado gestiones con el Club; (d) la pena sustituye a la indemnización; (e) el demandante ostenta legitimación activa en cuanto parte contractual, aunque esté vinculado a una agencia deportiva; (f) la nulidad de la cláusula penal no se alegó por haber precluido el plazo para contestar la demanda, siendo una cláusula transparente para un futbolista profesional y también fue comprendida por D. Carmelo , como revela la conversación adjunta de guasap; (g) la cláusula no es desproporcionada a los perjuicios previsibles, aunque el jugador abandonara el Club a media temporada; (h) añadiendo intereses moratorios y (i) imponiendo las costas al demandado vencido.

C) Apelación de D. Carmelo .- El demandado interpone el recurso que sustanciamos, basándose en los siguientes motivos : (1º) Inadmisibilidad de la prueba documental. (2º) Falta de legitimación activa del actor.

(3º) Incorrecta interpretación de la autorización. (4º) Falta de cumplimiento de las obligaciones del Corredor.

(5º) Moderación de la penalización.

D) Oposición a la apelación del Corredor . - El demandante se opone al recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproducción de los de su demanda. Sus argumentaciones se responden o se admiten en la fundamentación de esta resolución, en lo pertinente y relevante.

II Admisibilidad de Documentos El apelante ha impugnado la autenticidad de las conversaciones de guasap ( docs. nº 4 y 5 de la demanda ), así como el intercambio de correos electrónicos entre letrados ( doc. nº 6 de la demanda ).

A) Documento electrónico .- La doctrina probática del documento electrónico es aplicable a las conversaciones de guasap .

Las fuentes de prueba siempre son numerus apertus ( art. 299.3 LEC aunque se refiera a 'cualquier otro medio no expresamente previsto'), pero se introducen en el proceso a través del numerus clausus de medios.

'[S]e considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica' (arg. art. 26 Código Penal ). El concepto de documento presenta dos elementos intrínsecos: [a] el material (o corporal), formado a su vez por [aa] el corpus (v. g. tablilla, pergamino, papel o soporte electrónico [v. art. 24.2 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico ]) y [ab] la grafía (v. g. escritura, lenguaje binario u otro) asociado a [b] el elemento ideológico o propiamente docente, que consiste en la virtud expresiva o significativa del contenido.

El documento electrónico no solo debe entenderse en sentido estricto , sea más o menos volátil o permanente; sino también en sentido amplio , que son las copias en soporte externo del documento electrónico estricto, como la impresión (también la del correo electrónico), reproducción facsimilar, escaneado o pantallazo -'captura del contenido que se visualiza en la pantalla de una computadora' (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española 23)-. El concepto de original y copia del documento electrónico se admite comúnmente, distinguiéndolos por un criterio cronológico o de la menor transformación, o por la originalidad del mensaje sobre el que se ha procedido a la encriptación, o reputando original a aquel sobre el que se ha formado el consentimiento o el entendimiento.

Las conversaciones telemáticas pueden ser introducidas en el proceso bien como documento electrónico (prueba documental), adjuntando la copia del documento electrónico original ( arts. 333 y 334 LEC ); o bien aportando el instrumento (prueba de instrumentos) que permite archivar, conocer o reproducir los datos relevantes para el proceso ( art. 384 LEC , v. g. el teléfono móvil o el computador), sin perjuicio de que 'la documentación en autos se hará del modo más apropiado a la naturaleza del instrumento' ( art. 384.2 LEC ).

También cabe acompañar, potestativamente, la transcripción de la conversación ( art. 384.1 LEC; cf . art.

382.1[ii] LEC con transcripción obligatoria para instrumentos de filmación, grabación y semejantes). Pero debe matizarse que la transcripción de una conversación no es por sí misma prueba documental ni instrumental, 'no son propiamente documentos sino que se trata de una prueba personal que ha sido documentada a posteriori para su incorporación al proceso' (v. SSTS 2ª 300/2015, 19.5 y 754/2015, 27.11 ), Sobre la valoraciónde la prueba es cierto que 'la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas .

La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria' ( SSTS 2ª 300/2015, 19.5 y 754/2015, 27.11 ). Con todo, la dosis de prueba en el proceso civil ordinariamente es inferior a la necesaria para destruir la presunción de inocencia en un proceso penal.

En efecto, nótese que la copia del documento electrónico tiene valor probatorio por sí misma, según se determina por cotejo o conforme a las reglas de la sana crítica. No así la transcripción de una conversación; mas la conversación transcrita puede ser adverada (con el valor probatorio del medio de adveración) por confesión de quien conversaba, por testimonio -personas que, por cualquier razón, hubieran estado presentes en el proceso de comunicación electrónico-, por prueba instrumental o por dictamen pericial (análog. art.

384.2/382.2 LEC ). Además, podrá acudirse a las presunciones, que no son un verdadero medio de prueba sino un método probatorio.

Particularmente, el criterio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ) juega un papel destacado, máxime en conversaciones en las que el interlocutor de los mensajes bidireccionales es el impugnante del documento o de la transcripción en el proceso, de suerte que la falta de aportación de la conversación auténtica o íntegra, que razonablemente estuviere a su disposición, devalúa la impugnación al valor de la negación injustificada ( infitiatio ), siendo este el caso.

Lo anterior sin perjuicio de que el motivo de apelación incide en la falacia de irrelevancia porque los documentos determinantes de la solución del caso son el contrato de mandato y los que acreditan la contratación del futbolista.

B) Comunicaciones entre letrados .- El Corredor aporta comunicaciones entre letrados ( doc. nº 6 de la demanda ).

El artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara: 'En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'. En esta línea, el artículo 287 ' Ilicitud de la prueba ' de la Ley de Trámites , declara en su apartado 1: 'Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes'.

'En realidad el problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada de intereses, debiéndose así optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía -por el ordenamiento en su conjunto- de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos. Estas últimas acaso puedan ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del ordenamiento. En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de atender a su plena efectividad, relegando a un segundo término los intereses públicos ligados a la fase probatoria del proceso' ( not . STC 114/1984 ). 'Dicho artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba; supuesto que no es el del presente caso' ( STS 1ª 109/2011, 2.3 y juris. cit.). 'El art. 287 LEC establece un incidente procesal para que quien sostiene la ilicitud de las pruebas aportadas al proceso y admitidas, lo ponga de manifiesto a los efectos de evitar que tales pruebas figuren entre los documentos. Dicha disposición impone, por tanto, a la parte que sostiene que los documentos u otras pruebas se han obtenido de forma ilícita y que se hayan admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales o bien que ella misma constituye una lesión de tales derechos' ( STS 1ª 278/2011, 28.4 ).

En el supuesto de autos, no se aprecia que la prueba haya sido obtenida con infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones , contemplado en el artículo 18.3 de la Constitución porque procede de quien participaba en la comunicación. '[L]a norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes ) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado' ( STC 114/1984 ; también STC 56/2003 ).

Sobre la aportación de comunicaciones entre letrados , 'prueba ilícita solo será la obtenida violando, no cualquier derecho, sino derechos fundamentales. La violación de cualquier otra norma por ejemplo los códigos deontológicos de los Colegios de Abogados o sus Estatutos [...], no tienen entidad para convertir la prueba en ilícita, sin perjuicio de cualquier responsabilidad a que pueda dar lugar. Así se deriva de la jurisprudencia citada STC [114/1984 ] y del hecho de que el derecho a la prueba tenga rango constitucional, art. 24.2 de la Constitución Española , 'todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa' por lo que su limitación habrá de venir de la mano de la violación de otro derecho fundamental' ( SAP Alicante 9ª 205/2017, 8.5 y juris. cit.; et. Barcelona 14ª 397/2014, 11.12). El apelante cita también el artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pero este solo regula un deber profesional de los abogados en cuanto a la obligación de 'guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional'.

En cualquier caso, aunque se prescindiera de la documentación impugnada, la restante prueba documental permite tener por demostradas las tesis de la demanda; por lo que la alegación no es decisiva en términos de defensa.

III Legitimación activa El artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' Condición de parte procesallegítima ', establece en su párrafo I que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.

Conforme a la cláusula segunda del Contrato, en caso de incumplimiento, D. Carmelo estaba obligado a pagar ' a don Cipriano a modo de sanción '; lo que sustenta derechamente la legitimación del demandante.

Al respecto, no alteraría la conclusión que el contrato solo lo firme D. Carmelo porque con ello ya se obliga; o que el mediador fuera, sea considerado a efectos meramente dialécticos, la agencia HMFootball84, en cuyo caso sería una cláusula penal a favor de tercero legitimado; o las relaciones internas del demandante con dicha agencia; o cómo se hubiera desenvuelto el Corredor ante terceros, en nombre propio o de la agencia, agencia cuya personalidad jurídica ni siquiera acredita el demandado.

IV Interpretación del Contrato Efectivamente, lleva razón el apelante en que nos hallamos ante un contrato de mediación o corretaje.

'El contrato de corretaje es un 'contrato que obliga a una de las partes a facilitar o promover, a cambio de una comisión, la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero' ( Diccionario de la Lengua Española , cit.)' ( SSAP Madrid 11ª 60/2017, 20.2 y 293/2018, 25.7 ). Se trata de un encargo puntual de propósito específico y no un contrato continuado de agencia o representación deportiva (sobre esta clase de contrato, v. SSTS 1ª 127/2017, 24.2 y 65/2018, 5.2 ).

Ahora bien, esta variación de la calificación en nada altera la suerte del pleito. En el contrato se pactó (traducción española del inglés): ' La presente autorización exclusiva se concede bajo las siguientes condiciones: [...] La presente autorización expira el 1 de septiembre de 2016 . Si el futbolista profesional don Carmelo firma un contrato de empleo/deportivo o formulario federativo con cualquier club chipriota y dentro de las fechas indicadas en el presente documento sin la participación ni mediación de don Cipriano , el futbolista profesional don Carmelo estará obligado a pagar 10.000 € (diez mil euros) a don Cipriano a modo de sanción '.

No vemos razón para desviarse de la interpretación literal del Contrato. 'El artículo 1281 párr. I del Código Civil establece: 'Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas'. La letra es el punto de partida en toda interpretación (v. por todas, SSTS 1ª 517/2001, 24.5 ; 420/2009, 15.6 ; Pleno 322/2015, 23.9 y 457/2016, 5.7 ; con origen en Dig. 32.25.1 y el aforismo in claris non fit interpretatio ). La primera regla ( canon princeps ) hermenéutica es la de la literalidad o claridad semántica y, en la medida que de ella nos separamos con otros métodos interpretativos, los enunciados interpretantes serán más discutibles. Lo normal será que los términos claros de un contrato se correspondan a lo querido por los contratantes' ( SAP Madrid 11ª 431/2017, 20.12 ).

Además, el demandante explica perfectamente en su interrogatorio el contenido del Contrato, frente a lo que el apelante se esfuerza en interpretaciones absurdas que pasan por no distinguir debidamente los supuestos de quiebra de la exclusividad, por una parte, del escenario del contrato logrado por la mediación del Corredor, por otra.

En efecto, la penalización en caso de incumplimiento de la negociación exclusiva resulta plenamente compatible con la previsión de otras cláusulas para cuando el contrato se consiguiere por la mediación del Corredor. También es razonable que los derechos del corredor se agoten con el primer contrato obtenido y no se prolonguen en los sucesivos.

En relación con la interpretación (no así en la moderación), es intrascendente la terminación anticipada de la relación laboral del futbolista con el Club; porque lo reclamado es una penalización por violación de exclusiva, no el pago de los honorarios calculados sobre el salario devengado por el futbolista.

V Incumplimiento del Corredor La posibilidad de oponer una excepción de incumplimiento se encuentra precluida , toda vez que no se contestó a la demanda ( art. 412 LEC ).

Hemos explicado ( SSAP Madrid 11ª 90/2018, 21.3 y 400/2018, 24.10 ): 'La preclusión es una institución general del proceso civil. 'La preclusión es la pérdida o extinción o consumación, como se quiera decir, de una facultad procesal por el solo hecho de que se han alcanzado los límites de la ley marcados para su ejercicio' (Chiovenda, Cosa giudicata e preclusione 1933, 232).

En todo caso, por agotar la respuesta, sobre el supuesto incumplimiento del demandante por una labor deficiente de intermediación; salvo supuestos patológicos que no son del caso, la alegación es impropia ante un encargo con exclusividad , por escasa que fuera la labor del Corredor. Decíamos ( SAP Madrid 11ª 60/2017, 20.2 ): '[R]especto al incumplimiento alegado, no estamos ante un encargo por servicios prestados sino de un encargo para la conclusión de un contrato buscado. En este supuesto especial de encargo, la presencia o ausencia de la nota de exclusividad debe llevar a distinguir dos situaciones: (1ª) Cuando no se concedió exclusividad y la propiedad concluye el contrato buscado directamente, entonces, 'el agente tiene derecho al precio o a una parte proporcional de él si la conclusión del contrato buscado puede ser atribuido en todo o en parte al cumplimiento por el agente de las obligaciones bajo el encargo' (arg. DCFR IV.D 2:102[4]). En este caso, se alcanza una solución intermedia entre los contratos de actividad y los de resultado, por la que el precio se devenga solo por los servicios prestados siempre que estos hayan contribuido a la conclusión del contrato.

(2ª) Cuando se concedió exclusividad al mediador pero, a pesar de ello, el contrato se concluye por la propiedad personalmente o se concluye a través de otro mediador, entonces la propiedad incumple el contrato y debe indemnizar los daños. En tal supuesto, el mediador debe ser puesto en la posición más cercana posible a la que hubiera resultado si la propiedad hubiese respetado la cláusula de exclusiva. Esto implica que la propiedad tendría que compensar la pérdida sufrida por el mediador y la ganancia de la que se le privó (interés positivo, de cumplimiento o esperado)'.

En lo anterior contemplamos 'la distinción entre el derecho de la actora a ser retribuida por la suscripción del contrato de mediación, y el derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos a causa del incumplimiento de sus obligaciones por parte del demandado' ( STS 1ª cit. 61/2018 ).

El escrito de apelación confunde el concepto por el que se le reclama a D. Carmelo , que no es una comisión sino una penalización por incumplimiento del contrato. La doctrina que transcribe es correcta para el primer concepto (v. SAP Madrid 11ª 293/2018, 25.7 ), no para las penalizaciones por infracción desconocimiento de la exclusiva.

Diversamente, la prueba es literosuficiente respecto al incumplimiento por el demandado del Contrato. El supuesto de hecho objetivo para el devengo de la indemnización, atiende al resultado -contrato no mediado por el Corredor-; no requiere la infracción de la exclusiva por la intervención de un segundo mediador, ni salva el supuesto de contrato no mediado (v. STS 1ª cit. 61/2018 en un caso de indemnización por gestión directa); lo cual es comprensible para evitar la tentación frecuente en estos contratos, de atribuir la conclusión a un segundo mediador o negar la mediación.

Lo anterior sin perjuicio de que debe apreciarse una mediación interferente , al contactar el Sr.

Teodulfo -director deportivo español del Club- con el futbolista por indicación de otro agente, el Sr. Victorino ; lo cual no deja de ser mediación, aunque fuera puntual y sedicentemente gratuita ( quod non , según las conversaciones transcritas), ni empece la mediación que los Sres. Teodulfo o Victorino no fueran conscientes de que se estuvieran inmiscuyendo en una relación ajena.

VI Moderación de la Penalización Explicábamos ( SAP Madrid 11ª 378/2017, 22.11 ): '[L]a invocación novedosa en apelación de la facultad judicial moderadora de las penas convencionales ( art. 1154 CC ) extralimita el ámbito del recurso de apelación ( art. 456 LEC ) e incide en la prohibición de introducir cuestiones nuevas (v. SAP Madrid 11ª 258/2017, 5.7 ). No obstante, sí procede entrar 'al examen de la moderación de la cláusula penal porque tal facultad, contenida en el artículo 1154 CC , puede acordarse de oficio según la jurisprudencia' ( STS 1ª 126/2017, 24.2 )'.

Compendiando esta jurisprudencia ( STS 1ª 74/2018, 14.2 y juris. cit.): 1.º) 'salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores (art. 85.6 [LCyU]), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva , sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el art. 1152.I CC ('si otra cosa no se hubiere pactado') las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [...].

2.º) La posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece el art. 1255 CC , puesto que no hay un control específico de abusividad para los contratos entre empresarios.

3.º) Es doctrina constante de esta sala la de que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento no procede aplicar la moderación del art. 1154 CC , en el entendimiento de que este precepto solo admite la rebaja cuando se haya pactado la cláusula penal para el incumplimiento total y el deudor haya cumplido parcialmente [...] mientras el legislador no modifique el art. 1154 CC , procede estar a esta jurisprudencia. Por mucho que buena parte de la doctrina científica sea partidaria lege ferenda de introducir una modificación en nuestro ordenamiento en el sentido propugnado por el art.

1150 de la 'Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos', elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión de General de Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009 y, más recientemente, por la 'Propuesta de Código civil ' elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho civil y publicada en 2016, que contiene un art. 519-13 del siguiente tenor: 'El juez debe modificar equitativamente las penas punitivas manifiestamente excesivas, así como las cláusulas liquidatorias notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido'. '[C]uando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido' ( STS 1ª 148/2019, 12.3 y juris. cit.; también 691/2018, 11.12 y 136/2019, 6.3 ).

Ciertamente, la anterior regla presenta dos excepciones ( not . STS 1ª Pleno 530/2016, 13.9 ; también 44/2017, 25.1 y 126/2017, 24.2 ): 1ª) 'Desde la perspectiva ex ante propia del juicio de validez de las cláusulas penales'; la penalización no excede extraordinariamente los daños previsibles en el momento de contratar, criterio aplicado por la Sentencia recurrida visto que la comisión del Corredor consistía en el diezmo del salario anual del futbolista más la representación durante dos años en Chipre, con nuevas comisiones contingentes.

2ª) 'Desde la perspectiva ex post que atiende a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado en la cláusula penal de que se trate, en relación con las razonablemente previsibles al tiempo de contratar'. En esta perspectiva, 'la pena en los términos pactados resultaría' 'incongruente con la voluntad de los contratantes'.

Efectivamente, advierte el Alto Tribunal ( SSTS 1ª cit. 530/2016 ; 148/2019 y juris. cit.): 'para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante , proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda . [//] Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC )' (también sobre esta carga, STS 1ª 536/2017, 2.10 ).

Pues bien, debe tomarse en consideración que el demandado concluyó su relación laboral con el Club el 31/8/2016. La afirmación de la demanda de que D. Carmelo resolvió el contrato con el Club para no verse inhabilitado por incumplir el contrato con el demandante y para defraudar sus honorarios, ni cuenta con la menor prueba ni es verosímil. No parece que la extinción se buscara de propósito, para pasar de cobrar 40 000 € netos con el Club Famagusta a 12 000 € brutos con el Fuenlabrada. Más bien parece que la resolución de contrato se debe a razones deportivas, recibiendo el jugador una compensación del club chipriota tras concluir el mes de pretemporada en el que habría sido descartado.

Considerando que no se niega que el demandado cobró 18 000 € como compensación por la extinción del contrato (14 000 €, más la nómina de agosto de 2016); nos parece prudente reducir la penalización al duplo del daño efectivamente causado al demandante (10% de 18 000), esto es, a 3600 € .

El criterio de moderación al duplo es tradicional y actual. '[M]andamos, que en todos los casos que contienen una cantidad o cosa cierta, como en las ventas y en los arrendamientos y en todos los contratos, los intereses no excedan en manera alguna de la cantidad del duplo' (Cod. Ius. 7.47; prob . Poth Ob. ¶ 346 seq . Dumoulin, De eo quod interest 1546 ¶ 159). El propio Legislador entiende proporcionada la sanción del duplo en algunos supuestos de contratación privada (v. arts. 1454 CC ; 76 bis.2 II y 110 II LCyU).

Y sin que proceda la condena a intereses moratorios , al no suplicarse en la demanda ( art. 216 LEC ). Además, '[e]n el caso, la cuantía de la indemnización a cuyo pago se condena al demandado es muy inferior a la pretendida por la parte actora y ha sido liquidada en la sentencia de instancia que contiene el correspondiente pronunciamiento. No hay, por lo tanto, razón para que el demandado deba hacer frente al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial, cuando no era líquida la indemnización que lo ha sido desde la fecha en que en la instancia recayó el pronunciamiento judicial que la cuantifica, y es además absolutamente desproporcionada' ( STS 1ª cit. 61/2018 ).

VII Costas Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación parcial del recurso ( art. 398.2 LEC ).

Las costas de la primera instancia , por efecto devolutivo de la estimación parcial del recurso y por el principio de distribución, no se imponen a ninguna de las partes ( art. 394.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Carmelo contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada nº 64/2018, de 22 de febrero; procediendo su REVOCACIÓN PARCIAL, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Estimar parcialmente la demanda condenando a Carmelo a indemnizar a Cipriano con la suma de TRES MIL SEISCIENTOS EUROS ( 3600 € ).

Segundo.- Las costas de ambas instancias no han de imponerse a ninguno de los litigantes.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0347-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.