Sentencia CIVIL Nº 438/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 419/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00438/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30030 47 1 2014 0001389
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000419 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000630 /2014
Recurrente: Teodoro
Procurador: MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT
Abogado: RAMON QUIÑONERO ALCAZAR
Recurrido: CAJAS RURALES UNIDAS S.C.C.
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado: FRANCISCO MANUEL GALVEZ GALLEGO
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 630/14 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1
de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Teodoro , representado por el/la Procurador/
a Sr/a Tovar Gelabert y asistido del letrado/a Sr/a Quiñonero Alcázar , y como parte demandada y ahora
apelada, CAJAMAR CAJA RURAL SCC, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Jiménez Martínez y dirigida
por el/la Letrado/a Sr/a Gálvez Gallego. Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 15 de febrero de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimar la demanda interpuesta por el procurador Sr Tovar en nombre de Teodoro absolviendo a CAJAMAR CAJA RURAL Sociedad Cooperativa de Crédito de los pedimentos formulados Cada parte abonará sus costas'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Se dio traslado a la otra contraparte, habiendo formulado oposición

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 419/2017, señalándose para votación y fallo el día 28 de junio de 2017.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Teodoro en la que se pedía la declaración de nulidad de la cláusula inserta en la escritura de subrogación de préstamo hipotecario de 13 de noviembre de 2008 concertado con CAJAMAR CAJA RURAL SCC que fija un 'suelo' y 'techo' del 3,25% y 15, 000 % respectivamente, respecto del tipo de interés variable pactado Tras descartar el motivo defensivo de la entidad bancaria que alegaba la no condición de consumidor del actor, al no acreditarse que el local financiado lo destinara a su actividad profesional sino como inversión (fundamento de derecho segundo), y afirmar que se trata de una condición general de la contratación, al no probarse la negociación (fundamento de derecho quinto), desestima la demanda por considerar que el actor - abogado en ejercicio - conocía lo que estaba firmando y la entidad y efectos de la cláusula litigiosa, que no estima abusiva (fundamento de derecho séptimo) 2.Disconforme con ello recurre el actor. Interesa la estimación integra de la demanda, ya que no se ha acreditado la transparencia de la cláusula 3. La entidad bancaria pide la confirmación de la sentencia por inexistencia de error en la valoración de la prueba al apreciar la transparencia de la cláusula, añadiendo: a) que el actor no ostenta la condición de consumidor; b) la negociación individualizada de la cláusula y c) que no cabe alterar la pretensión en los términos fijados en la audiencia previa, en la que se limitó la reclamación a las cantidades devengados por la aplicación de la cláusula suelo a partir de mayo de de 2013 Segundo.El ámbito de la apelación: condición de consumidor y negociación 1.Las alegaciones de la entidad bancaria referentes a la ausencia de la condición de consumidor del actor y de la negociación individualizada de la cláusula exigen que previamente recordemos cuál es el ámbito de la apelación. Para ello reproduciremos lo dicho por este Tribunal en la sentencia de 23 de febrero de 2017 ' Es conocido que el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum. Así, la STS de 25 de septiembre de 2010 « Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001 ).

Un exhaustivo estudio de los límites de la congruencia en la apelación y la reducción del ámbito de lo discutido en la primera instancia por consentir alguna de las partes en la desestimación de alguna de sus peticiones o excepciones, se contiene en la Sentencia del TS de 19 de mayo de 2016 , que indica que la solución ha de ser distinta dependiendo de que en primera instancia se haya omitido resolver las pretensiones alternativas a aquélla que ha sido estimada (o excepción invocada), o se haya entrado a conocer y se haya desestimado la pretensión o pretensiones alternativas a aquélla que ha sido estimada ( o excepción alegada ) En el primer caso, cuando no hay pronunciamiento expreso (que aclara que no necesariamente habría de estar expresamente recogido en el fallo pero que habría de ser claro y expreso en la fundamentación de la sentencia), razona que '...es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante (aunque parece una errata) debe entrar a enjuiciar la pretensión no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandante, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia.

Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. ...

...Esta doctrina ha sido mantenida por esta sala, tanto respecto de las pretensiones como respecto de las excepciones no resueltas en la sentencia apelada, en sentencias como las núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009 , 432/2010, de 29 de julio , 370/2011, de 9 de junio de 2011 , 977/2011, de 12 de enero , y 532/2013, de 19 de septiembre .

En cambio, en caso de que haya pronunciamiento expreso indica que es ' ...necesaria la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte del demandante que vio expresamente desestimada la pretensión alternativa, aunque se le hubiera estimado otra de las pretensiones formuladas, cuando la parte contraria apela la sentencia. Lo mismo ha afirmado respecto del demandado que ha visto expresamente desestimada la excepción de prescripción' Y añade '... La objeción sobre la falta de gravamen para impugnar (el demandante no podría recurrir pues la demanda fue estimada, pese a la expresa desestimación de la pretensión subsidiaria) resulta superada cuando el demandado formula recurso y el demandante puede verse afectado desfavorablemente por la desestimación de su pretensión subsidiaria en primera instancia, si el tribunal de apelación considera fundado el recurso del demandado. La formulación del recurso por el demandado que vio estimada la pretensión principal ejercitada contra él, hace surgir el gravamen del demandante que vio desestimada su pretensión subsidiaria (de ahí que las sentencias de esta sala 108/2007, de 13 de febrero , y 532/2013, de 19 de septiembre , hablaran de la existencia en tal caso de un 'gravamen eventual') y le legitima para formular impugnación en la que, valga la redundancia, impugne el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión.' 2. En el presente caso, la sentencia del juzgado entró a conocer y desestimó expresamente la alegación defensiva de la demandada de que el actor no era consumidor, pues lo hizo con carácter previo a analizar si era transparente la cláusula, tras afirmar que no hubo negociación individual Consideramos, pues, que en aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior, cuando la parte actora apela la sentencia, era necesaria su impugnación por parte del demandado que vio expresamente desestimados sus motivos defensivos, aunque se le hubiera dado la razón por otras razones. Así lo expone de forma reiterada la jurisprudencia al analizar la excepción de prescripción ( STS de 25 de noviembre de 2010 y 19 septiembre de 2013 , con abundante cita de otras sentencias) cuya ratio es trasladable Por lo expuesto, y fin de no incurrir en incongruencia extrapetita, el carácter de consumidor del actor y la naturaleza de la cláusula como condición general de la contratación al no haber sido negociada individualmente, quedan fuera del ámbito de la apelación porque la demandada no las ha introducido adecuadamente mediante la impugnación a formular al darle traslado del recurso del demandante 3. Aunque reiteramos que no procede que nos pronunciemos sobre tales cuestiones, a mayor abundamiento reseñar que el que el préstamo se concediera para financiar la adquisición de un local comercial no implica que el actor pierda la condición de consumidor. Y ello porque no consta que se destinara a la actividad profesional del actor (abogado), como lo advera su estado ( igual que se adquirió a la promotora, sin arreglo alguno) y la manifestación del testigo (que asegura que fue para inversión del actor); destino que es lo determinante y no la cualidad del actor, como hemos dicho en múltiples sentencias ( entre las más recientes, las de 2 y 30 de marzo y 11 de mayo de 2017 ) en las que nos hacíamos eco de la STJUE de 3 de septiembre de 2015, precisamente en relación con el contrato de préstamo concertado por un abogado para un propósito ajeno a la actividad de su despacho profesional. Añadir que el TS al interpretar el art. 3 del TRLGDCU en la Sentencia de 16 de enero de 2017 sienta la doctrina - al emanar del Pleno - que el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física 'La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión .

Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C- 110/14 ).

2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ' .

Y en cuanto a la negociación individual, baste indicar que es una cuestión ex novo introducida en apelación- prohibida por el art 456LEC -, pues en la contestación (pág. 4, folio 128) se admitía su naturaleza de condición general de contratación Tercero-. La falta de validez de la cláusula suelo. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 1. A la hora de enjuiciar la falta de validez de la cláusula suelo litigiosa , no podemos perder de vista que la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 en el seno de una acción colectiva de cesación, declara la nulidad de una cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable del préstamo hipotecario contenida en una escritura de compraventa, subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario literalmente igual a la que aparece en el caso presente, como se deduce de su cotejo (folio 47-48) y el apartado 5 del antecedente de hecho primero de la referida sentencia 2. Sobre la trascendencia que ello supone nos pronunciamos en nuestras sentencias de 17 de noviembre y 1 de diciembre de 2016 . En ellas dejamos constancia de que: 'La relación entre la acción colectiva de cesación y la acción individual de nulidad contemplada en los art 12 y 9 de la Ley 7/1998 , de condiciones generales de la contratación es especialmente problemática, no solo a nivel doctrinal sino judicial, tal y como reconoce el TS en la sentencia de 17 de junio de 2010 Sobre esta relación este Tribunal en sentencia de 2 de junio de 2016 se pronunció in extenso, en la que pusimos de manifiesto que el marco normativo (determinado por los arts. 6 , 7 , 11 , 15 , 76 , 77 , 78 , 221 , 222.3 y 519 LEC en relación con el art 12 LCGC ) adolece de claridad, sin que se pueda encuadrar de forma plena en alguno de los sistemas existentes en derecho comparado, que distingue los sistemas de vinculación voluntaria (opt-in) y los de desvinculación voluntaria (opt-out).

3. La reciente STJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C- 385/14 ) al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n. º 9 de Barcelona, destaca que '... las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13' 4. Esta necesidad de evitar resoluciones contradictorias, y que simultáneamente, no implique merma de la protección de los consumidores, entendemos que se obtiene con la extensión de la cosa juzgada ( art 222. 3 y 4 LEC ) en caso de sentencias estimatorias (cosa juzgada secundum eventum litis), es decir, en lo que favorece al consumidor.

Extensión en caso favorable que se debe aplicar de oficio, según se deduce de los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE en la interpretación dada por el TJUE en la sentencia 26 de abril de 2012 en la que se dice: '(e)l artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que: - no se opone a que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de dicha Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación; - cuando, en el marco de dicho procedimiento, haya sido declarada abusiva una cláusula de las condiciones generales de la contratación, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán aplicar de oficio, también en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional, para que los consumidores que hayan celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales no resulten vinculados por dicha cláusula.' 3.En la reciente sentencia del TS de 8 de junio de 2017 , el Alto Tribunal se pronuncia sobre esta espinosa materia .

En primer lugar, tras señalar '... la diferente naturaleza de las acciones colectiva e individual que tengan por objeto la declaración de nulidad, por abusivas, de condiciones generales y la falta de automatismo en la extensión de la cosa juzgada ' añade que ' también debe tomarse en cuenta la función tuitiva de los consumidores que tiene la acción colectiva, que se funda en lo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13/ CEE . Esta función se vería frustrada si el éxito de una acción colectiva careciera de cualquier trascendencia en procesos pendientes o futuros en que se ejercitara la acción individual respecto de dicha cláusula ' , destacando la relevancia de la STJUE de 26 de abril de 2012 arriba trascrita En segundo lugar, apunta que también es relevante atender a la naturaleza de la abusividad de la condición general, diciendo que : ' En el caso de la nulidad de una condición general que regula un elemento esencial del contrato por falta de transparencia, la causa del carácter abusivo de la condición general estriba en la ausencia de información adecuada por parte del predisponente sobre la existencia y trascendencia de la cláusula contractual, perjudicial para el consumidor.Este déficit de información impide que el consumidor adopte la decisión de contratar conociendo con claridad la carga económica y las consecuencias jurídicas que le supone la existencia de esa cláusula en el contrato y no le permite comparar correctamente la oferta con otras existentes en el mercado. Por tanto, en el enjuiciamiento de una acción colectiva de cesación de una cláusula suelo por falta de transparencia se toma también en consideración cuál ha sido la conducta estándar del predisponente en el suministro de la información necesaria para que el consumidor conociera la existencia de la cláusula y su trascendencia en el contrato, concretamente su incidencia en el precio. Así lo afirmamos también en la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , con referencia a los apartados 148 y 157 de la sentencia 241/2013 ' Por todo ello, concluye sentando la siguiente doctrina, al emanar del Pleno: ' La sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia. El juez solo podrá resolver en un sentido diferente , esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual. En concreto, pueden ser relevantes circunstancias tales como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos o que Banco Popular hubiera suministrado una información precontractual adecuada en la que se resaltara, en línea con los criterios establecidos en nuestra sentencia 241/2013 , no solo la existencia de la cláusula suelo sino también su trascendencia en el desarrollo del contrato, de modo que el consumidor pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo ' (remarcado añadido) 4. En definitiva, a la vista de esta sentencia, debemos matizar nuestro anterior criterio según el cual la estimación de la acción colectiva conllevaba la individual del consumidor afectado al beneficiarse de ello, de manera que ahora ello debe considerarse la regla general, al ser posible que ' en supuestos excepcionales la sentencia firme que estima una acción colectiva de cesación no extienda sus efectos a litigios en que se ejerciten acciones individuales ', en palabras del TS 5. Dado que en el caso presente concurren todas las circunstancia expuestas por el TS en la STS de 9 de mayo de 2013 para predicar la falta de transparencia de la cláusula litigiosa empleada por CAJAMAR, idéntica a la analizada por el Alto Tribunal en aquel litigio, huelga reiterar lo que ya ha sido resuelto por el TS 6. Queda así reducida la litis a comprobar si concurren en este caso las circunstancias excepcionales que el TS reseña que permitan apreciar en este caso concreto la transparencia de la cláusula atendiendo a las pruebas practicadas Frente a las alegaciones de la apelada, no podemos olvidar que como tribunal de apelación es posible una nueva valoración de la prueba, sin limitación alguna, como contundentemente afirma la STS de 4 de diciembre de 2015 : ' Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ' Cuarto. El perfil del consumidor 1.La primera de las circunstancias excepcionales que apunta el TS en esta sentencia 8 de junio de 2017 es el perfil del consumidor, con lo que se viene a debilitar la apreciación objetiva de la transparencia mantenida en precedentes sentencias y a dificultar la distinción con el error-vicio. Tras decir ' No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento. Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento. ' A continuación añade ' No obstante, es cierto que en el control de abusividad de la cláusula no solo debe tomarse en consideración el contenido de la propia cláusula, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. También es preciso tomar en consideración «todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración», como prevén los arts. 4.1 de la Directiva y art. 82.3 TRLCU. Es por eso que, pese al carácter más objetivo del enjuiciamiento de la abusividad de las condiciones generales, cuando está en juego el control de transparencia, en el que la información al consumidor sobre la incidencia que la cláusula suelo tiene en el precio del contrato es fundamental, tienen relevancia las situaciones excepcionales en las que los consumidores, por sus circunstancias personales, se encuentren correctamente informados sobre la trascendencia de la cláusula . Cuando las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no han sido conocidas y valoradas antes de la celebración del mismo por un defecto de transparencia, falta la base que permite excluir tales cláusulas del control de contenido, que es justamente la existencia de consentimiento del consumidor respecto de tales cláusulas. Además de lo anterior, no otorgar relevancia a estas circunstancias excepcionales cuando de ellas resulta con claridad que el consumidor conoce adecuadamente la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio, sería contrario a las exigencias de la buena fe, que informan todo el ordenamiento jurídico .' 2. El TS aclara que no basta una cierta formación del consumidor, pues '(n)o basta que el consumidor tenga una cierta cualificación profesional, incluso relacionada con el mundo del Derecho o de la empresa, para considerarle un cliente experto con conocimientos suficientes para detectar la presencia de una cláusula suelo y ser consciente de sus efectos pese a la ausencia de información adecuada por parte del predisponente' [...] En la contratación en masa, el consumidor centra su atención, y por ello su consentimiento es pleno, en el precio y en la prestación que recibe a cambio. No le es exigible, incluso aunque se trate de una persona con formación, una ocupación intensiva en el examen del condicionado general que le permita descubrir aquellas condiciones generales que carecen del tratamiento adecuado a su naturaleza pese a que influyen decisivamente sobre los elementos esenciales del negocio y que, de un modo sorprendente, pueden modificar la carga económica y las consecuencias jurídicas que el consumidor había considerado que le suponía el contrato' (remarcado añadido ) De forma concreta considera que el dato de que uno de los firmantes fuera licenciado en Derecho, cuyo título ha sido homologado en España , y que trabaje en una empresa que asesora a empresas que quieran establecerse en Méjico '... no supone que tenga un conocimiento experto de los contratos bancarios que le permita, sin necesidad de estudiar pormenorizadamente el contrato en el que interviene como consumidor, conocer la existencia de la cláusula suelo sobre cuya presencia y trascendencia no ha sido adecuadamente informado .' En definitiva parece que este conocimiento experto, es predicable ' por lo general, de quien se dedica profesionalmente a la banca o a una actividad similar ' 3. En el caso que nos ocupa lo que consta probado es que el actor es abogado en ejercicio, y que forma parte de un despacho profesional fundado en 2004, que se publicita como 'especializado en derecho civil en general, de la construcción, registro de la propiedad, urbanismo y responsabilidad civil ... con experiencia previa de más de 10 años en despachos independientes ' ( folio 266) Con estos solos datos deducidos de esta publicidad, con el componente laudatorio inherente que conlleva, en la que no figura expresamente que trate contratación bancaria, no podemos concluir que, por la sola condición de abogado, se pueda afirmar que el actor conociera en el momento de concertar el contrato el alcance y sentido económico y jurídico de la cláusula litigiosa, cuando la misma no aparece destacada, como debía estarlo, pues así lo impone su naturaleza, dado que influye decisivamente sobre el precio al fijar el límite mínimo a pagar 4.Se rechaza así uno de los argumentos base de la sentencia impugnada para apreciar la transparencia, por no ajustarse a la doctrina jurisprudencial expuesta.

Quinto. La información suministrada 1. El segundo parámetro a verificar es la información suministrada por la entidad prestamista En primer lugar, en cuanto a la intervención notarial, la sentencia comentada refiere la previa doctrina según la cual la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia ( STS 8 de septiembre de 2013 ) y que la intervención del notario, al final del proceso no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de aquello que acaba de comprar y para cuyo pago precisa la suma del préstamo ( STS de 24 de marzo de 2015 ) En segundo lugar, remarca la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, con cita de jurisprudencia del TJUE ( sentencias de 21 de marzo de 2013, caso RWE Vertrieb ; de 26 de febrero de 2015, caso Matei ; de 23 de abril de 2015, caso Van Hove , y 21 de diciembre de 2016, caso Gutiérrez Naranjo ) y concluye 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece ' (remarcado añadido) Por ello viene a matizar la importancia que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo se dio a la labor del notario en cuanto a la transparencia de este tipo de cláusulas, pues ahora aclara que ello ' no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir' , poniendo de relieve las circunstancias específicas concurrentes en aquel caso, por lo que concluye que '... cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual' (remarcado añadido) Y al analizar la oferta vinculante (aun suponiendo su entrega previa a los prestatarios) se deduce que por sí sola su existencia no es bastante cuando '... no consta que se diera un tratamiento informativo adecuado a la cláusula suelo' .

2. En definitiva, deducimos de esta doctrina jurisprudencial que es preciso que, con una antelación suficiente a la firma del contrato, se facilite al consumidor la información relativa a la cláusula suelo, remarcando que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, de modo que pueda conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas. Es decir, algo más que se aparte de las pautas estandarizadas de comportamiento tomadas en consideración por el TS al estimar la acción colectiva No podemos olvidar que el TS en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 ya dijo que no se atendía el segundo control de transparencia ( o transparencia en sentido genuino) con el cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa bancaria (Orden de 5 de mayo de 1994, ahora ya modificada y ampliadas sus exigencias informativas por la Orden de 28 de octubre de 2011), de manera que siquiera la oferta vinculante es bastante por sí sola para afirmar que la cláusula es transparente ( SAP de Madrid de 26 de julio de 2013 , confirmada por el TS en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 ).

3. En el caso presente lo único probado, además de la intervención notarial en la escritura de novación del préstamo de 13 noviembre de 2008, es una solicitud de préstamo de fecha 28 de octubre de 2008 (folio 147) en la que se dice en el cuadro de intereses, en la última de las catorces celdas en que está dividido, que en las revisiones el tipo de interés nominal aplicable no será superior al 15,000% anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior al 3,250% nominal. No hay remarque o distinción alguna, ni tipográfica ni de ningún otro tipo, figurando en igualdad de condiciones que el resto de indicaciones de ese cuadro y de los demás como comisiones, sin explicación alguna de la mecánica y alcance de esa mención Aun dando por buena la fecha que figura en el mismo, pues lo que se dice por el actor es que se firmó en notaría el día de la escritura, resulta por sí sola insuficiente para considerar que la entidad bancaria proporcionara al actor, con ese antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

Finalmente el testigo (apoderado de la promotora que vendió el local al actor) se limita a decir que le manifestó al actor de manera genérica las condiciones del préstamo en el que se subrogaba, pero no relata si explicó y cómo la existencia de la cláusula suelo litigiosa Por tanto, no compartimos el parecer del Juzgado que con la prueba existente se colme el requisito de transparencia, no siendo suficiente la intervención notarial, según se ha expuesto 4.En definitiva, se estima el error en la valoración de la prueba y la indebida aplicación de la normativa y jurisprudencia , por lo que recurso debe ser estimado, y la sentencia revocada, al no concurrir ninguna circunstancia excepcional que permita dar una respuesta distinta en este litigio a lo resuelto por sentencia firme en el litigio en el que se ejercitó la acción colectiva y en la que se declaró la nulidad de una cláusula suelo idéntica a la que es objeto de este procedimiento.

Sexto - La devolución de cantidades: la retroactividad ilimitada 1. La condena a la devolución íntegra- sin limitación temporal alguna - de las sumas abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo respecto de las que deberían haberse satisfecho sin su aplicación no ofrece duda alguna, tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Así lo hemos dicho de forma constante por este Tribunal desde nuestra sentencia de 12 de enero de 2017 , reproducida en otras muchas, y el propio TS, que en las sentencias de 24 de febrero , 30 de abril , 18 de mayo , 1 y 6 de junio de 2017 ha modificado su propia jurisprudencia 2.La misma entidad bancaria en cuanto al fondo de lo sustentado no se opone, ya que su oposición es de orden formal o procesal. Alega que no cabe la condena a la devolución íntegra de las sumas abonadas, ya que si bien lo pedido en demanda era la devolución de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula suelo sin limitación temporal, en la audiencia previa, lo reduce exclusivamente desde mayo de 2013 en adelante.

Ello es así, pues accede a la invitación realizada por el juzgador de instancia en este sentido. Por ello entiende la apelada que lo solicitado ahora es inadmisible al ser una cuestión ex novo e incongruente con lo pedido en la instancia, con infracción del principio 'pendente apellatione nihil innovetur 'y del art 218 LEC .

3. Sobre esta polémica controversia nos pronunciamos en nuestra sentencia de 18 de mayo de 2017 en sentido opuesto al apelado, que reproducimos ' Nadie discute que en nuestro sistema procesal rige la denominada apelación limitada, que impide suscitar en ella cuestiones diferentes de las que fueron objeto de la primera instancia. Por todas la STS de 12 de julio de 2010 señala 'Cuando se habla de 'novum iudicium' no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente -'revisio prioris instantiae'-, que no puede ser ampliado, aunque sí reducido (' tantum devolutum quantum apellatum', congruencia, prohibición de la reforma peyorativa)'. Por lo tanto, no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . ' Ahora bien, de una parte, el principio de efectividad del derecho de la Unión Europea exige que el tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, ya que el principio de autonomía procesal que atribuye a los Estados la regulación del proceso, como indica la STJUE de 14 junio 2012 (Banesto, apartado 46) tiene como límite que tales normas 'no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 24, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 38)' De otra parte, es reiterada la jurisprudencia del TJUE según la cual procede la apreciación de oficio de la nulidad de cláusulas abusivas. Así la STJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon; de 21 de febrero de 2013, caso Banif Plus Bank Zrt o 14 junio 2012, caso Banco Español de Crédito Consecuentemente, el principio de congruencia a lo solicitado en la primera instancia en el que se basa el art 456LEC , que impide plantear cuestiones nuevas en apelación, entra en colisión con lo anterior desde el momento en que la Sala de apelación puede y debe apreciar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas, y con ello sus efectos, aunque no haya sido solicitada, siempre que se respeten los límites impuestos por el principio de defensa ( STJUE de 21 de febrero de 2013 , Banif Plus Bank Zrt) , así como el respeto a la cosa juzgada ( STJUE de 21 de diciembre de 2016) Así lo viene a reconocer la jurisprudencia española en la STS de 9 de mayo de 2013 (parágrafos 123 y ss) y reitera la de 23 de diciembre de 2015 , ambas de Pleno, diciendo esta última 'La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez - aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing- apartado 56; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A. - apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt- apartado 24; y de 14 marzo 2013 -Mohamed Aziz- apartado 4). En consecuencia, dado que la mera lectura de los escritos de interposición de los recursos de apelación por las entidades bancarias ahora también recurrentes y de los escritos de oposición a los recursos de apelación formulados por la OCU y el Ministerio Fiscal, permite advertir sin género de dudas que existió contradicción sobre la validez de la cláusula suelo controvertida y que se trató su comprensibilidad real para los consumidores, no cabe hablar de infracción del principio de contradicción.' Es evidente que si el juez puede de oficio declarar Ia nulidad, con más razón aquí puede pronunciarse la Sala sobre el alcance de la misma, y si está o no limitada en el tiempo la consecuencia de esa nulidad, sin la cortapisa que implica el art 456LEC , al haber quedado garantizados y respetados los principios de audiencia y contradicción, pues se plantea eso expresamente en su recurso de apelación, habiendo la Caja tenido posibilidad para defenderse y ofrecer sus argumentos al tribunal de apelación.

5. Añadir como argumento adicional que la no estimación del recurso implicaría la infracción del Artículo 4 bis.1 LOPJ según el cual 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea' Y ello porque supondría mantener la jurisprudencia del Tribunal Supremo que limitaba el alcance de la retroactividad a las cantidades percibidas tras la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , cuando ello no se adecua al Derecho de la Unión Europea, como ha resuelto la STJUE de 21 de diciembre de 2016, estando este Tribunal vinculado por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia. Así se encarga éste de recordar al indicar que los jueces nacionales se abstengan de aplicar, 'en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión ' 6. Por último la devolución de cantidades sin límite temporal, sin que ello precisara siquiera petición expresa de la parte, deriva del hecho de que es una consecuencia ex lege derivada de la ineficacia de la cláusula, como expone la jurisprudencia en los supuestos de ineficacia contractual, y en concreto, en interpretación del art 1.303 CC , por lo que debe ser acordada de oficio, sin que sufra merma alguna por ello el principio de congruencia. Entre otras, STS de 23 de noviembre de 2011 , reiterada en la Sentencia de 24 de marzo de 2015 7. Para finalizar, en ningún caso podríamos entender esa hipotética falta de reclamación del periodo previo a mayo de 2013 como renuncia, por lo que la estimación de la oposición del banco a lo que obligaría es a una nueva reclamación, al no entrar en juego el art 400 LEC (que se refiere a la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos, no de las pretensiones), lo cual evidentemente debemos evitar, para no incrementar aún más el colapso judicial que está produciendo este tipo de reclamaciones' Séptimo. Costas de la primera instancia 1. Las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la demandada porque al revocar la sentencia, la estimación de la demanda es total ( art 394LEC ) Además es doctrina reiterada de este Tribunal (entre otras, en sentencias de 19 de mayo y 13 de octubre de 2016 ) no apreciar serias dudas de derecho sobre la pretensión esencial, que era la nulidad de la cláusula suelo, que justifique la exención, si el litigio se plantea con posterioridad a la sentencia del Pleno del 9 de mayo de 2013 , que fijó jurisprudencia sobre la nulidad de la citada cláusula por falta de transparencia, que es la aquí apreciada, habiéndose la demanda presentado en julio de 2015, máxime cuando la entidad Cajamar no da explicación satisfactoria qué justifique que siguiera aplicando esa cláusula cuando era una de las entidades condenadas a su cese por el TS en dicha sentencia de 9 de mayo de 2013 2. La estimación del recurso implica que no proceda la imposición de costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Teodoro contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 630/2014, debemos revocar y revocamos la misma que se deja sin efecto, y en su lugar, con estimación de la demanda debemos 1º) declarar la nulidad de la cláusula que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable del 3,250 % y del 15,00% contenida en la novación del contrato de préstamo hipotecario de 13 de noviembre de 2008 2º) condenar a la demandada a la eliminación de la citada cláusula, y a la restitución al prestatario de los intereses que hubiesen pagado en aplicación de dicha cláusula 3º) condenar a recalcular el cuadro de amortización, sin el interés aplicado en virtud de la cláusula nula Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada Procédase a la devolución del depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012