Sentencia CIVIL Nº 438/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 101/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000101/2017
NIG: 3800631120070006399
Resolución:Sentencia 000438/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000284/2008-00
Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 8) de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado PROYECTO INVEST I ARICO SL Carmen Dolores Gonzalez Porcell Manuel Angel Alvarez
Hernandez
Apelante C.P. DIRECCION000 Fernando Palmero Gutierrez Leopoldo Pastor Llarena
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 284/2008, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arona, promovidos por la Comunidad de Propietarios
DIRECCION000 , actualmente representada por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, y asistida por el
Letrado D. Fernando Palmero Gutiérrez, contra la entidad mercantil, Proyecto Invest I Arico, S.L., representada
por el Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández, y asistida por la Letrada Dª. Carmen Dolores González
Porcell, han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez habilitada por prórroga de jurisdicción, Dª. María Isabel Vera González, dictó sentencia el día doce de agosto de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DÑA.

MARIA ISABEL NAVARRO GÓMEZ, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra la mercantil PROYECTO INVEST ARICO S.L, e igualmente estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL ANGEL ALVAREZ HERNÁNDEZ, en nombre de la mercantil contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra la COMUNIDAD, por compensación legal, debo condenar y condeno a la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 a abonar a la mercantil PROYECTO INVEST ARICO S.L la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (2.587,66€) en concepto daños ocasionados en el local de su propiedad, más intereses legales.

Sin costas procesales.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, asistida inicialmente del Letrado D. Luis Francisco Díaz Dorta, actualmente el Letrado D. Fernando Palmero Gutiérrez, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández, asistido de la Letrada Dª. Carmen Dolores González Porcell; señalándose para deliberación, votación y fallo el día dieciocho de octubre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda principal y la demanda reconvencional y, aplicando la compensación, condena a la Comunidad de Propietarios a abonar 2.587,66 euros a la contraria más intereses, sin efectuar expresa imposición de las costas.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la comunidad de propietarios impugnando los siguientes pronunciamientos: 1) La demanda fue ampliada y admitida esa ampliación, se reclaman las cuotas debidas hasta el mes de mayo de 2008, sin que se haya incumplido ningún requisito referido al procedimiento, constando acreditado que se deben las referidas cuotas. Prescripción de la acción de reclamación de daños ejercitada por la demandada por no tratarse de daños continuados. Falta de legitimación pasiva de la comunidad demandada por ser el propietario del inmueble NUM000 NUM001 el obligado a la reparación reclamada , por provenir los daños del mal estado de la terraza de uso privativo de dicha finca. En cuanto a la compensación realizada, la acepta solamente por el importe de los daños sufridos por el local, de 3.940 euros, resultando a favor de la recurrente la cantidad de 7.167 euros.

A dicho recurso se opone la parte contraria alegando que concurre caducidad del procedimiento, oponiéndose a las restantes alegaciones del recurso y pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Debe entrarse a resolver en primer lugar la cuestión planteada por la parte recurrida referida a la caducidad de la instancia. Como resulta de lo actuado, este procedimiento se inicia por demanda de la comunidad de propietarios en el mes de marzo de 2008, en reclamación de cuotas de comunidad, respecto de las que se había iniciado el año anterior un juicio monitorio. Contestada la demanda en el mes de mayo de 2008, en la que se formula reconvención, una vez contestada ésta y después de resolverse las cuestiones surgidas en torno al planteamiento del litis consorcio pasivo necesario, del que desistió la demandada, y una vez señalada fecha para la celebración de la audiencia previa, 15.11.2011, ambas partes presentan un único escrito interesando la suspensión del procedimiento por estar en vías de acuerdo, dictándose resolución en esa fecha que dio lugar a la suspensión interesada por plazo no superior a seis meses. Con fecha 12.11.2014, es decir, tres años más tarde, la comunidad de propietarios actora, insta la continuación del procedimiento, señalándose para la celebración de la audiencia previa. La demandada reconviniente impugna dicha resolución por estimar caducado el procedimiento, dictándose auto el 12.12.2014 que no accede a lo solicitado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 236 LEC .

La alegación de caducidad formulada por la parte recurrida y que debe ser examinadas por ser una cuestión apreciable de oficio en cualquier momento del procedimiento, debe ser desestimada de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 236 y 237 LEC , pues de acuerdo con el contenido de los mismos, debe convenirse que, una vez transcurridos los seis meses de suspensión acordada en su día, el Juzgado debió dar impulso procesal de oficio a las actuaciones y solamente si, en ese caso, las partes mantuvieran la inactividad procesal, procedería la caducidad, lo que obviamente no es el caso.



TERCERO.- La comunidad de propietarios solicita en la demanda que se condene a la comunera demandada al pago de las cuotas debidas, 9.723,24 euros, correspondientes a los años desde 1998 hasta 2006. Con posterioridad y una vez admitida a trámite la demanda, se presenta escrito de ampliación referido a las cuotas correspondientes al periodo desde noviembre de 2006 hasta mayo de 2008, por importe de 1.384,20 euros, haciendo un total de 11.107,44 euros. Por auto de 30.7.2008, se tiene por ampliada la demanda, acumuladas las acciones y se da traslado a la demandada para que conteste.

Con fecha 29.5.2008, la demandada se pone a la primera reclamación de cuotas y formula reconvención por los daños sufridos en el inmueble, oponiéndose posteriormente a la referida ampliación de acuerdo con lo dispuesto en el ar. 21 de la LPH.

La sentencia dictada en la primera instancia estimando acreditada la existencia de la deuda referida a las cuotas hasta el mes de noviembre de 2006, no admite la reclamación relativa a las debidas hasta el mes de mayo de 2008 al estimar que no concurren los requisitos de admisión establecidos al efecto pues aunque se aporta la certificación del acuerdo de la junta aprobando la liquidación de la deuda, no se acredita la notificación de esa liquidación a la demandada.

La impugnación debe ser estimada, pues el requisito de la notificación previa del acuerdo liquidatorio de la deuda al comunero deudor solo es exigible en los casos en los que la reclamación se efectúe por medio del juicio monitorio, tal y como señala el art. 21.2 de la LPH , y no en el caso como el presente en el que las cuotas se reclaman en un juicio declarativo en el que las partes pueden utilizar todos los medios de prueba que tengan a su alcance para acreditar sus alegaciones. Acreditada la deuda reclamada, debe condenarse al comunero demandado al abono de todas las reclamadas hasta el mes de mayo de 2008, razón por la cual, debe ser estimada la demanda en todas sus partes, condenando a la entidad demandada al pago de los 11.107,44 euros reclamados.



CUARTO.- Entrando en la reclamación objeto de la reconvención, deben resolverse las siguientes cuestiones: los daños que se han ocasionado al local, la causa y origen de los mismos, la prescripción de la acción de reclamación ejercitada y la responsabilidad por la producción de los mismos.

En la demanda reconvencional alega la propietaria del local que en el año 2003 reclamó a la comunidad los gastos referidos a los daños ocasionados como consecuencia de las filtraciones de agua procedentes de los pasillos y terraza comunitarios situados en la piso superior del local que se venían causando desde el año 2000 y que habían dado lugar a conversaciones dirigidas a acometer las reparaciones que necesitaba el centro comercial. Esos daños se seguían produciendo en 2008 como consecuencia, según el informe pericial que acompaña a la demanda, de la pendiente mal ejecutada, la inexistencia de impermeabilización y su defectuosa ejecución que impedía la función para la que estaba prevista, daños que han ido evolucionando hasta afectar a la armadura del edificio con posibilidad de oxidación de la misma. En dicha demanda solicita que se declare que la comunidad viene obligada a la ejecución de las obras de reparación de los daños en la cubierta y subsidiariamente, a ejecutarla la comunera con cargo a la comunidad.

Practicada pericial judicial, se hace constar por el perito actuante que en el momento en que se visita el local, primeros de año de 2015, se encuentra cerrado sin actividad comercial, señalando que desde 2003 se han realizado informes periciales relativos a los daños por humedad que presenta localizadas en el forjado.

En lo que se refiere al exterior del local, el n.º 6 de la planta segunda, se señala que en la cubierta sobre dicho local, la recogida de aguas se hace por medio de una canaleta lineal de hormigón, que carece de sistema de impermeabilización. La unión del pavimento con la canaleta y de esta con el sifón no garantiza la estanqueidad necesaria. Aprecia restos deteriorados de una impermeabilización líquida sin malla de refuerzo, que no realiza función alguna. La canaleta carece de mantenimiento, de manera que los restos que no se limpian pueden ocasionar la obstrucción de la misma y la acumulación de agua. El pavimento aparece roto o fisurado en algunas zonas. El parterre ubicado en la fachada del local tiene el recubrimiento interior fisurado, provocando humedades en el interior del local. Mala conservación o inexistencia de material de sellado en las juntas estructurales del edificio. Inadecuada ejecución de las juntas de dilatación al no continuar estas con las del pavimento. En el interior del local, aprecia daños en el falso techo de placas de aluminio, en la perfilería de mantenimiento de las placas, en vigas exteriores y posibles daños ocultos en sistema de alumbrado y aire acondicionado. Concluye el perito señalando que los daños que presenta el local tiene su origen en las filtraciones producidas desde la cubierta del local y el parterre de la fachada, debido a una mala ejecución o deterioro de la impermeabilización bajo pavimento y a la carencia de la misma bajo la canaleta de hormigón, facilitándose la filtración de agua, a lo que también contribuye la ausencia de mantenimiento del material de recubrimiento del piso.

A la vista de lo expuesto en los informes pericialeS aportados a las actuaciones debe concluirse señalando que teniendo las terrazas condición de elemento común, y siendo el origen de los daños el defecto de impermebilización del pavimento y la deficiente ejecución y mantenimiento de los elementos desagüe existentes en la terraza, carece de relevancia que el uso de esa terraza sea privativo, pues como viene repitiendo insistentemente la doctrina del Tribunal Supremo, en casos en los que los daños se debe a defectos estructurales del edificio y no al uso privativo de esos elementos comunes, la Comunidad es la responsable de la reparación tanto de esos defectos como de los daños que causen.

Teniendo en cuenta el tiempo que se llevan produciendo los daños y la causa de los mismos, debe estimarse que se trata de los denominados daños continuados, de manera que no puede admitirse que haya prescrito la acción para reclamarlos, pues hasta que no se reparen los defectos que originan los daños no puede determinarse el día a partir del que deba contarse el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de reclamación.



QUINTO.- Señala la sentencia recurrida que la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por las filtraciones de agua provenientes de la terraza comunitaria comprenderán aquellos cuya relación de causalidad haya quedado acreditada, estimando más acertada la cantidad fijada por el perito judicial que asciende a 12.310,90 euros. Total que se compone de las siguientes partidas: 1) falso techo de aluminio, 3.940,90 euros; 2)reparación de desperfectos en el interior del local, 1.280 euros, 3) reparación de viga exterior y reposición de pavimento, 790 euros; 4) reparación de jardinera, 950 euros; 5) impermeabilización del pavimento de la cubierta, 5.350 euros.

En la demanda la referida actora reconvencional pide que se declare la obligación de la comunidad de ejecutar las obras de reparación en el plazo a fijar en la sentencia y con carácter subsidiario, que se faculte a la actora a ejecutar dichas obras a cargo de la comunidad. La sentencia, acogiendo el pedimento subsidiario, condena a la comunidad al pago del precio de reparación de todos los daños, tanto lo ocasionados en el interior del local como a las reparaciones de los elementos comunes, pronunciamiento respecto del que la Comunidad de Propietarios recurrente alega infracción de lo dispuesto en el art. 218 LEC por otorgar cosa distinta a la pedida en la demanda en la que no se solicita condena a abonar cantidad alguna sino a la reparación de la cubierta.

Cierto es que en algunos casos, la jurisprudencia ha venido permitiendo que la petición de condena a ejecutar las reparaciones pueda verse modificada por el pago del precio de esas reparaciones que deban ser ejecutadas por la parte que la solicita, siendo motivo de ello, generalmente, las malas relaciones entre las partes como consecuencia del contencioso existentes entre ellas y el hecho de que las obras deben ejecutarse en la propiedad de la actora. En este caso, debe tenerse en cuenta dos hechos, el primero, que las obras a ejecutar en el interior del local ya se han realizado en parte, reconociendo la titular del local que abonó por ellas la cantidad de 3.940,90 euros y que existe otras pendientes de ejecutar, según el informe pericial, relativas al cambio de las placas del falso techo dañadas por importe de 1.280 euros. En segundo lugar, que el resto de las obras deben ejecutarse en los elementos comunes del edificio.

Examinadas las actuaciones en tal sentido, debe determinarse que en este caso, debe estimarse la aplicación al caso de la jurisprudencia señalada, en lo relativo a las obras ya ejecutadas por la titular del local dentro del mismo y las pendientes de ejecutar, debiendo abonar la comunidad demandada el precio de las misma, mientras que las restantes, las relativas a las reparaciones de los elementos comunes, deben ejecutarse por la Comunidad demandada tal y como solicitó la titular del local en su demanda reconvencional.

En consecuencia con lo expuesto y resultando del conjunto de la prueba practicada que debe aceptarse, como hace la sentencia recurrida y por las mismas razones expuestas en dicha sentencia, que la pericial judicial es la rectora para resolver las cuestiones ahora planteada, debe estimare que, en definitiva, la comunidad debe abonar a la titular del local la cantidad de 5.220,90 euros referidos a las reparaciones que fueron o que deban ser ejecutadas en el local.

Habida cuenta que concurren los elementos necesarios para que proceda la aplicación de la compensación judicial, teniendo en cuenta que la demanda de la comunidad actora ha sido estimada en su integridad por la cantidad de 11.107,44 euros, y que dicha parte ha de abonar a la contraria la de 5.220,90 euros, debe estimarse que la condena a la titular del local se cifra en 5.886,54 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Condenado a la comunidad actora a la ejecución de las reparaciones de los desperfectos que presentan los elementos comunes, como se describen en el informe del perito judicial que constan en las actuaciones como entregado el 23.2.2015.



SEXTO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada de cuerdo con lo dispuesto en el ar. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

Se revoca parcialmente la sentencia recurrida.

Se estima la demanda formulada por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , condenado a la demandada, la entidad Proyecto Invest I Arico S.L. a que abone a la actora la cantidad de 11.107,44 euros más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

Se estima la demanda reconvencional formulada por la representación de la entidad Proyecto Invest I Arico SL condenado a la demandada Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a que realice en los elementos comunes del edificio las obras de reparación de acuerdo con el informe pericial judicial que obra en las actuaciones, condenándola a que abone a dicha entidad la cantidad de 5.220,90 euros en concepto de las obras realizadas y las pendientes de ejecutar, de acuerdo con lo dispuesto en el referido informe pericial, en el interior del local más lo intereses legales desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Cantidades que se compensaran en el sentido expuesto en el fundamento quinto de esta sentencia.

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia ni en las de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidanta Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-