Sentencia CIVIL Nº 438/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 339/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00438/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: TPV
N.I.G. 33024 42 1 2015 0010490
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000966 /2015
Recurrente: Olegario , Sofía
Procurador: ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO, ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO
Abogado: BELEN SIMON CASTIÑEIRAS, BELEN SIMON CASTIÑEIRAS
Recurrido: Teresa , Raimundo
Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA,
Abogado: PABLO DIEZ FERNANDEZ,
S E N T E N C I A nº 438/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias con sede
en Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000966/2015, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000339 /2018, en los que aparece como parte apelante, Olegario , Sofía , representados por el Procurador

de los tribunales, Sra. Ana Isabel De Castro Maldonado, asistido por la Abogada Dª Belen Simón Castiñeiras,
y como parte apelada, Teresa , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Jorge Manuel Somiedo
Tuya, asistido por el Abogado D. Pablo Diez Fernández, y Raimundo no personado en esta Instancia,
declarado en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2017, en el procedimiento Ordinario nº 966/15, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339/2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Ana de Castro Maldonado, en nombre y representación de D. Olegario y Dª Sofía contra Dª Teresa y D. Raimundo ,debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas en la demanda; todo ello, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en la sustanciación de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Olegario , y Sofía , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 339/18 y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 16 de octubre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO, SR. MAGISTRADO D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se desestima la demanda con un contenido plural puesto que de un lado insta la nulidad de la declaración de herederos mediante acta de notoriedad instada el 12 de febrero de 2004 por don Diego de la herencia abintestato de su abuelo, el causante Don Jose Carlos que era el propietario del inmueble que ocupa la demandada y que constituye el núcleo esencial de la herencia. En dicha acta el compareciente señala que es heredera su madre Doña Emilia de la que el compareciente es su único hijo, siendo doña Emilia hija del primer matrimonio del causante, contraído con Doña Felicidad que es copropietaria del bien en cuanto tiene carácter ganancial, mientras que del segundo matrimonio tuvo otro hijo previamente fallecido, a su vez con un único hijo, Raimundo , también demandado y residente en Panamá, por lo que dicha acta declara como únicos herederos de Don Jose Carlos a Don Raimundo y al compareciente don Diego . A su vez se impugna por vicio de nulidad la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de 30 de septiembre de 2004 en la que comparecen los dos designados herederos, atribuyéndose Diego el inmueble que constituye el activo de la herencia y compensando en metálico a Raimundo , con la consiguiente cancelación de la inscripción registral a que dio lugar la adjudicación. La razón de la nulidad estriba en la deliberada omisión, no preterición como se dice en la demanda, pues no la lleva a cabo el causante sino uno de sus herederos, de los demandantes puesto que no era cierto que Doña Emilia tuviera un solo hijo ( don Diego ) sino otros dos más, don Jose Carlos , enviado a Rusia en la guerra civil, cuyas circunstancias se ignoran y al que nos referiremos más adelante y Don Olegario , fallecido en el año 1949, padre de Don Mariano , fallecido en el 2012 y padre a su vea de los actores, nietos pues de Don Olegario y bisnietos de doña Emilia a quienes se excluye de la herencia. Como consecuencia de dicha declaración, a su vez la demanda pide que se articule correctamente la sucesión intestada declarando, por lo que aquí interesa, como herederos de doña Emilia a sus dos hijos Diego y a su abuelo Olegario y de éste al padre de los actores, don Mariano .



SEGUNDO.- La sentencia desestima la demanda arguyendo que carece de legitimación pasiva la demandada doña Teresa para soportar las acciones instadas que deberían dirigirse frente a la herencia del finado, puesto que no consta que haya aceptado la herencia, limitándose a aducir su falta de legitimación pasiva, pronunciamiento que es inescindible a juicio de la sentencia, del que alcanza al otro codemandado por lo que debe rechazarse la demanda interpuesta. El razonamiento de la apelada es erróneo, pues hemos de partir de que en la demanda se ejercitan dos acciones diferenciadas, una de nulidad del acta notarial de declaración de herederos abintestato y de la posterior adjudicación, solicitando la cancelación de la inscripción registral de la escritura de 3º de septiembre de 2004 y otra tendente a llevar a cabo una nueva declaración de herederos y petición de herencia sobre el bien que la integra. Respecto de la primera, no es necesario que la entablen la totalidad de herederos perjudicados, sino que cualquiera de ellos se halla facultado para actuar en beneficio de la totalidad, impugnado un acto perjudicial y pasivamente deben soportarla quienes llevaron a cabo los actos que se dicen nulos, en este caso don Diego de quien trae causa doña Teresa y también Don Raimundo que interviene expresamente además en la escritura de septiembre de 2004.



TERCERO- Respecto de esta acción, hemos de examinar el óbice procesal expresado por la sentencia de instancia, que como decimos resulta ser erróneo. Ciertamente esta sala en al sentencia citada de 23 de marzo de 2012 ya ha señalado cuales actos deben entenderse constitutivos de aceptación tácita de la herencia en cuanto inherentes a al cualidad de heredero , en la que se , se asume la jurisprudencia ...elaborada en torno a la aceptación tácita de la herencia, jurisprudencia que exige que tal aceptación se realice por actos concluyentes que revelen de forma inequívoca la intención de adir la herencia, o sea, aquellos actos que por sí mismos revelen la intención de querer ser o manifestarse como herederos ( STS de 26 de junio de 2000 ), y se añade que teniendo en cuenta la doctrina expuesta y la casuística existente en torno a cuales son los actos del llamado a la herencia que pueden considerarse como aceptación tácita de la misma, no se comparte la conclusión que alcanza la sentencia apelada. Se considera que la personación y contestación con oposición de la apelada en los procesos antes expuestos, supone la aceptación tácita , que se deriva de hechos inequívocos, claros y precisos, reveladores de la voluntad del heredero de aceptar la herencia, como son los anteriormente indicados, pues en ellos se están señalando bienes no tenidos en cuenta por el contador partidor y las valoraciones de los incluidos, pues si su intención fuera la de conocer su valoración y alcance a efectos de considerar si aceptaba o no la herencia pudo haberlo manifestado así exponiendo la intención y el sentido de la oposición pero nada de eso se trasluce de las objeciones planteadas al cuaderno, que más bien se refieren al desacuerdo por las valoraciones e inclusiones que afectan a las parte a ella correspondiente, para concluir que la aceptación una vez hecha es irrevocable, irrenunciable ( art. 997 CC ) e indivisible, pues no puede hacerse en parte ( art. 990 CC ), retrotrae sus efectos al momento de la muerte de la persona a la que se hereda ( art. 989 CC , criterio que se desprende de otras sentencias del TS como las de 19 de febrero 2014 (actuación del heredero que no ha aceptado expresamente como administrador de los bienes) o la de 9 de mayo de 2011 en un supuesto en el que los herederos, manifestando a los acreedores que al fallecer su progenitor no existen bienes de la herencia con ánimo defraudatorio, lo que les priva según el TS de la facultad de renunciar. En el ahora enjuiciado se dice por la sentencia, como hemos indicado, que se ha limitado la demandada a acudir al procedimiento denunciando su falta de legitimación pasiva sin hacer acto alguno indicativo de su voluntad de adherirse a la herencia. Esta tesis es incorrecta según razonamos, puesto que amén de detentar la demandada la posesión y ejercer la administración sobre el único inmueble que la integra, lejos de limitarse a esgrimir la falta de legitimación pasiva sin discutir el fondo, su conducta ha sido otra, pues combate la existencia de mala fe en el actuar de su causante y también esgrime es que otras razones de fondo, y especialmente invoca a su favor la usucapión o prescripción adquisitiva, tanto al contestar como al oponerse al recurso, por detentar su causante la posesión en concepto de dueño con justo título durante tiempo suficiente para adquirir el dominio y transmitirlo a sus herederos, según el artículo 1957 del CC, hechos que evidentemente implican la aceptación hereditaria tácita y obligan a revocar la apelada.



CUARTO.- Sentado lo anterior y entrando en el análisis sobre el fondo de esta acción de nulidad deberíamos analizar la existencia de la usucapión esgrimida por la heredera demandada desde que su causante lleva a cabo los actos cuestionados en el 2004, (declaración de herederos y posterior adjudicación).

Invoca en todo momento la existencia de justo título, identificándolo en las dos escrituras litigiosas, en el sentido de ser suficientes para transmitir el dominio o derecho real de cuya posesión se trate, conforme al artículo 1952 CC, pero obvia el requisito de la buena fe ausente desde el momento en que el causante (la parte demandada discute las razones que le llevaron a actuar de este modo, pero sólo aparece una patente de orden crematístico dirigida a beneficiarse exclusivamente se su cuota hereditaria sin compartirla con terceros), acude a la notaría el 12 de febrero de 2004 y declara que los únicos herederos de su abuelo don Jose Carlos son el compareciente y el otro demandado residente en Panamá, señalando que doña Emilia falleció con un solo hijo, el mencionado don Diego , omitiendo deliberadamente la existencia de otros hijos de doña Emilia y en particular la existencia de los dos sobrinos nietos de don Diego , hijos de su hermano don Olegario , nietos de doña Emilia y bisnietos de don Jose Carlos , prevaliéndose sin duda de que ambos no residían en Asturias, lo que reiteran aquel y el otro demandado al llevar a efecto al adjudicación mediante acta de 30 de septiembre del mismo año en la que Don Diego actúa apoderado por don Raimundo , en cuyas actuaciones hay una patente mala fe que impide sin otras consideraciones ( como la relativa a si hubiese sido en este caso el plazo aplicable de 10 o 20 años), el amparo en el artículo 1957 por lo que sólo cabría acudir a la prescripción extraordinaria que no ha transcurrido. La mala fe y falsedad de las declaraciones que dan lugar a la declaración de derechos hereditarios y posterior adjudicación obliga a estimar la acción de nulidad declarando la nulidad de la escritura de declaración de herederos de 12 de febrero de 2004, y la posterior de adjudicación hereditaria de 30 de septiembre con la consiguiente cancelación de la inscripción practicada en virtud de ella, lo que da lugar a la revocación de la apelada y acogida de esta acción.



QUINTO.- Distinta suerte ha de correr la segunda acción que se esgrime en la demanda que pretende se haga la declaración de herederos en la forma propugnada en el suplico, concretamente en la medida que se pide se declaren herederos de doña Emilia a Don Diego y a su hermano don Olegario , abuelo de los actores. Dicha petición no puede prosperar porque no hay aquí prueba de que los únicos herederos de doña Emilia sean ellos. En la propia demanda se dice que doña Emilia tuvo otro hijo, don Carlos , nacido en 1925 y que fue uno de los llamados 'niños de la guerra', enviado a Rusia durante nuestra contienda civil y del que no se tienen noticias. En la demanda se indica que no tiene descendientes conocidos pero el hecho de que no se conozcan no implica que no existan herederos forzosos o que pueda haber designado, D. Olegario herederos voluntarios, toda vez que la demanda se limita a aportar su partida de nacimiento y un documento que indica que participó en la batalla de Stalingrado sin otros datos. No sabemos por tanto siquiera si ha fallecido o si tiene herederos, por consiguiente la acogida de la acción de nulidad no puede dar lugar a las peticiones restantes el suplico, sino a la apertura de la sucesión intestada fuera de este procedimiento para que en ella se indaguen las circunstancias relativas al hijo de Doña Emilia (si vive y tiene o no herederos) procediendo en su caso a instar, si fuere ello preciso, la declaración de fallecimiento de don Carlos . En consecuencia se acogen en parte la demanda y el recurso.



SEXTO. No ha lugar a efectuar especial declaración de costas de ambas instancias ( artículo 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

LA SALA ACUERDA: ACOGERen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Olegario y DOÑA Sofía , frente a la sentencia de 31 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón, en autos de Procedimiento Ordinario nº 966/15,y con revocación de la apelada, estimar en parte la demanda formulada por D. Olegario y Dª Sofía frente a Dª Teresa y D. Raimundo , declarando la nulidad del acta de notoriedad de 12 de febrero de 2004 y la posterior de adjudicación de 30 de septiembre de 2004, cancelando el asiento que dio lugar a esta última desestimando la demanda en el resto de sus pretensiones, todo ello sin declaración en materia de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.