Sentencia CIVIL Nº 438/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 526/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0108390
Recurso de Apelación 526/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 635/2016
APELANTE: D./Dña. Ignacio
PROCURADOR D./Dña. ANGELA VEGAS BALLESTEROS
D./Dña. Marí Trini
PROCURADOR D./Dña. SUSANA ESCUDERO GOMEZ
APELADO: D./Dña. Jaime
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES MAROTO GOMEZ
SENTENCIA Nº 438/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Derechos Reales, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº
46 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Jaime , representado por la
Procuradora Dª. María Dolores Maroto Gómez y asistido del Letrado D. Carlos Herrero-Tejedor Algar, y de otra,
como demandados-apelantes: D. Ignacio , representado por la Procuradora Dª. Ángela Vegas Ballesteros
y asistido de la Letrada Dª. Carmen Español Reyes; y Dª. Marí Trini , representada por la Procuradora Dª.
Susana Escudero Gómez y asistida de la Letrada Dª. María del Pilar Jiménez Sainz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 46, de Madrid, en fecha dieciséis de marzo de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por el Procuradora Dña. MARIA DOLORES MAROTO GOMEZ, en representación de D./Dña. Jaime , contra DON Ignacio y Dña. Marí Trini , debo declarar y declaro la procedencia de dividir la cosa común, entendiendo por tal los siguientes inmuebles: Los inmuebles situados en la ciudad de Madrid, CALLE000 nº NUM000 ( el local comercial situado en la planta baja - finca registral nº NUM001 - y local destinado a garaje o almacén situado en su planta sótano - finca registral nº NUM002 ) y en la CALLE000 nº NUM003 ( piso NUM004 NUM005 - finca registral nº NUM006 - y plaza de garaje nº NUM007 de la planta sótano - finca registral NUM008 ) y en San Javier, Murcia, DIRECCION000 NUM009 , edificio San Juan del Residencial Borinquen, piso NUM010 nº NUM011 - finca registral NUM012 . En trámite de ejecución de sentencia se podrá seguir lo dispuesto en el artículo 640 de la LEC , relativo al convenio, como solicita la parte demandada. Debo condenar y condeno a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, asi como a otorgar acta notarial de subsanación de los errores materiales detectados en la escritura de donación autorizada por el notario de Madrid D. Carlos Entrena Palomero el día 21 de julio de 2011, número 1017 de orden de su protocolo, en los términos expresados en el suplico de la demanda.

Se imponen las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha siete de agosto de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación de los respectivos apelantes, de una parte D. Ignacio y de otra Dª. Marí Trini , demandados en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 46 de Madrid con fecha 16 de marzo de 2.018 , estimatoria, por allanamiento de los demandados, íntegramente de la demanda de división de cosa común, interpuesta por el hoy apelado D. Jaime , con base en las alegaciones que luego se expondrán.



SEGUNDO. Sucintamente en la demanda iniciadora del procedimiento, que el citado actor interpuso contra D. Ignacio , exponía que era copropietario del 62,5% de determinados inmuebles que describía en su demanda, perteneciendo el otro 37,5% al demandado. Que en la escritura de donación otorgada por Dª. Pilar el 21 de julio de 2.011sobre uno de los pisos indivisos, sito en la c/ CALLE000 nº NUM003 de Madrid, existía un error en la atribución por cuanto el porcentaje donado por Dª Pilar a sus hijos era del 78,333%, sino solo del 73,333%, que pasó inadvertido por el Sr. Registrador al proceder a la inscripción de dicho piso, y que habiendo fallecido la donante, los donatarios suscribieron el 10 de noviembre de 2.008 un documento privado en el que se dejaba constancia de dicho error. Que no deseando el actor permanecer en la comunidad, y siendo por su propia naturaleza indivisibles los referidos inmuebles, solicitaba la división de la cosa común dictando sentencia en la que, se acordara la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, en los términos que se establecieran en ejecución de sentencia de los referidos inmuebles, repartiéndose el importe obtenido entre los comuneros en proporción a sus respectivas cuotas, se condenara a las partes a otorgar acta notarial de subsanación del mencionado error, y en caso de negarse el demandado se le condenara a efectuarlo dentro del plazo que se estableciera en ejecución de sentencia siendo su voluntad sustituida por la del Tribunal, todo ello con condena en costas.

El demandado D. Ignacio opuso en primer término la excepción de Litis consorcio pasivo necesario, porque era dueño, junto con su esposa Dª. Marí Trini , con la que estaba casado en régimen de gananciales, del 6,66%, equivalente a 1/5 en pleno dominio de la propiedad tanto del piso sito en la c/ CALLE000 nº NUM003 de Madrid, como en el garaje existente en dicha calle y numero, por lo que era también preciso demandarla. En cuanto al fondo, partía del hecho de que nunca se había negado a extinguir la comunidad, aceptando el condominio sobre las fincas descritas en la demanda, reconocía haber suscrito el documento privado de 10 de noviembre de 2.008 aunque efectuaba algunas puntualizaciones, interesando finalmente, que se dictara sentencia estimatoria de la excepción de falta de litisconsorcio opuesta con costas al actor, y para el caso de entrar a conocer del fondo del asunto, se le tuviera por allanado a la pretensión de división de cosa común y rectificación de errores, desestimando el resto de las peticiones de la demanda, sin imposición de costas para ninguna de las partes.

Formulaba a continuación reconvención interesando; a) Que se declarara la extinción del condominio existente sobre los cinco inmuebles descritos en el hecho primero de la demanda; b) Que se declarara la divisibilidad jurídica de los referidos inmuebles mediante la formación de lotes y su adjudicación en proporción a la cuota de cada comunero, teniendo en cuenta el carácter ganancial o privativo de los mismos compensando en metálico las diferencias que pudiera existir entre los condueños y en ejecución de sentencia se procediera al nombramiento de contador-partidor para la formación y adjudicación de lotes en el supuesto de que no se llevara a cabo voluntariamente por los litigantes; c) Que se condenara al demandado a estar y pasar por esta declaración y otorgar cuantos documentos fueran necesarios para las respectivas inscripciones registrales; d) Que se impusieran al demandado las costas del procedimiento.

Por Auto de 2 de enero de 2.017 se rechazó la admisión de la demanda reconvencional, resolución que fue recurrida en reposición, dictándose el Auto de 17 de abril de 2.017 desestimando el recurso.

Por escrito de 17 de enero de 2.017 el actor amplió su demanda frente a Dª. Marí Trini , teniéndose por ampliada la misma por Providencia de 18 de abril de 2.017.

La demandada Dª. Marí Trini también se opuso a la demanda, y tras adherirse a la contestación formulada por D. Ignacio , opuso también la excepción de abuso del derecho diciendo, que se había interpuesto la demanda con la clara intención de perjudicar a los demandados, estableciendo el actor para los inmuebles, unas valoraciones muy inferiores a los valores de mercado, por lo que pedía la desestimación de la demanda.

Por Diligencia de Ordenación de 28 de febrero de 2.018 se convocó a las partes a la audiencia previa.

El Juzgador de instancia , entendió que se había producido un allanamiento total a las pretensiones de la demanda, y dictó sentencia estimatoria de la misma, imponiendo las costas a los demandados.



TERCERO : Recurso de D. Ignacio .

En el primero de los motivos denuncia infracción del art. 21 de la L.E.C ., vulneración del art. 216 de la misma, y vulneración del principio de justicia rogada, porque el allanamiento a la demanda no fue total sino parcial, ya que en la contestación a la misma (y lo reiteró luego en varios escritos) opuso con carácter previo la excepción de litisconsorcio, y para el caso de entrar al fondo del asunto, que se desestimasen las pretensiones que no fueran la de proceder a la división de la cosa común, y a la corrección de errores, con lo que claramente se estaba oponiendo a la petición de venta de los inmuebles en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, por entender que al tratarse de cinco inmuebles, la disposición aplicable no era el art. 400 del C.C ., sino el art. 406 del mismo, que remite en estos casos a las reglas de división de la herencia, debiéndose por tanto proceder a la formación de lotes y adjudicación a las partes de los inmuebles indivisos, en función de sus cuotas, con las consiguientes compensaciones económicas.

En el segundo denuncia la vulneración del principio de legalidad procesal contenido en el art. 1 de la L.E.C ., con infracción de los arts. 207 y 214 de la misma, porque a pesar de que ninguna de las partes formuló recurso, se dejó improcedentemente sin efecto la D.O. de 28 de febrero de 2.018 que convocaba a las partes a la audiencia previa, vulnerando de esta forma el principio de legalidad y los mencionados artículos.

En el tercero denuncia la infracción del art. 218 de la L.E.C . en relación con el art. 21.1 de la misma, porque alega que estamos claramente ante un allanamiento parcial y no total, ya que los demandados se opusieron a la pretensión de venta en pública subasta de los inmuebles que la sentencia deja sin respuesta.

En el cuarto y último denuncia la vulneración del art. 395 de la L.E.C ., insistiendo en que estamos ante un allanamiento parcial, y en estos casos, no hay precepto que regule la imposición de costas. Pero es que además, se evidencia mala fe en el demandado allanado, porque no se acredita mediante documento alguno el requerimiento previo, sin que exista tampoco constancia alguna de que las cartas que la Letrada del actor dice haber remitido al demandado hayan sido recibidas por este.

Por todo ello interesa se dicte sentencia acordando la nulidad de la sentencia apelada, mandando reponer las actuaciones al momento en el que se produjeron las infracciones procesales denunciadas, procediendo al señalamiento de la audiencia previa para continuar luego el juicio por su trámites.



CUARTO : Recurso de Dª. Marí Trini En la primera de las alegaciones se adhiere al recurso formulado por D. Ignacio , insistiendo en que considera necesaria la celebración de la audiencia previa.

En la segunda denuncia la infracción de los arts. 394 en relación con el art. 395 de la L.E.C ., porque al tratarse de un allanamiento parcial, equivalente a una estimación parcial de las pretensiones de la demanda, no procedía imponer las costas del recurso a ninguna de las partes.



QUINTO . Como es de ver las alegaciones de ambos recurrentes, que por su íntima relación serán conjuntamente resueltas, se centran, en primer lugar, en determinar si se produjo un allanamiento total o solo parcial a las pretensiones del actor. Como antecedente previo diremos que tal y como establece la Sentencia de 28 de septiembre de 2.007 de esta misma Sección (Pte. Sr. De Bustos) 'Cuando la titularidad dominical de una cosa o un derecho no pertenece a una sola persona sino a varias, y cada una de éstas no tiene un derecho de uso y de disposición exclusivo sobre una parte determinada, sino que la propiedad pertenece a todas pro indiviso ostentando una cuota o parte en el todo, legal o convencionalmente predeterminada según el origen de la situación jurídica de condominio, surge la comunidad de bienes que regulan los artículos 392 a 406 del Código Civil . Uno de los derechos indiscutible e incondicional para cualquier propietario es el de no permanecer en la comunidad, a cuyo fin el artículo 400 del mencionado Código concede la acción de división de la cosa o derecho común, cuyo ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal concedida al respecto - Sentencias del Tribunal Supremo 5 de junio de 1989 , 25 de septiembre de 1993 y 27 de diciembre de 1999 , entre otras muchas-. Sin embargo, cuando la cosa resulte con la división inservible para el uso a que se destina -artículo 401 - o fuese esencialmente indivisible -artículo 404-, si los condueños no convinieren su venta a un tercero conforme a las reglas del mercado por un precio determinado en el seno del propio acuerdo de poner fin a la indivisión, o su adjudicación a uno de ellos que indemnizará a los demás con la parte del precio que les corresponda en la propiedad según su cuota, habrá de procederse a la venta de la cosa o derecho en pública subasta, tal y como se infiere de los precitados artículos en relación con los artículos 402 , 406 y 1062, entre otros, del mismo Código Civil , además de la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla, conformada entre otras, por las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1994 , 10 de febrero de 1997 , 11 de mayo de 1999 , 19 de junio de 2000 y 1 de marzo de 2001 '.

Pues bien partiendo de estas premisas legales, así como de las pretensiones del actor en solicitud de que ' se procediera a la división de la cosa común, dictando sentencia en la que se acordara la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, en los términos que se establecieran en ejecución de sentencia de los referidos inmuebles, repartiéndose el importe obtenido entre los comuneros en proporción a sus respectivas cuotas, y que se condenara a las partes a otorgar acta notarial de subsanación del mencionado error, y en caso de negarse el demandado a efectuarlo dentro del plazo que se estableciera en ejecución de sentencia, que su voluntad fuera sustituida por la del Tribunal, todo ello con condena en costas ', así como de los Suplicos de las contestaciones efectuadas por los demandados, en los que se manifestaba, por parte de D. Ignacio ' tenerle por allanado a la pretensión de división de la cosa común.... y a la petición de condena al otorgamiento de acta notarial de subsanación de errores....desestimando el resto de las peticiones contenidas en la demanda.... ', y por parte de Dª Marí Trini ' se le tuviera por allanada a la pretensión de la excepción de división de la cosa común...., así como allanada a la petición de condena a otorgar acta notarial de subsanación de errores.... desestimando el resto de las peticiones contenidas en la demanda... .', es claro que en el presente caso no se produjo un allanamiento total, sino parcial a las pretensiones del actor, tal y como establece el art. 21 de la L.E.C . al disponer ' Cuando el demandado se allana a todas las pretensiones del actor.....'. Por ello no se debió dictar solamente sentencia, sino Auto de allanamiento parcial ( art. 21.2), continuando el procedimiento por los trámites del juicio ordinario conforme a lo dispuesto en el art. 414 de la L.E.C . La D.O. de 28 de febrero de 2.018 que así lo acordaba era por tanto correcta.

Otra cosa es la pretendida nulidad de actuaciones que los apelantes interesan y que debieron vehicular a través del recurso de apelación por infracción de las normas procesales citando la norma o normas infringidas y poniendo de manifiesto la indefensión que la sentencia les causa. Pues bien disponiendo el art. 465.3 de la L.E.C . que 'Si la infracción alegada se hubiera cometido al dictar la sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del pleito ', esta Sala entiende, que aunque la sentencia que se dicte en apelación, priva de una instancia a las partes litigantes, teniendo en cuenta que la infracción denunciada se cometió en la misma y teniendo en cuenta asimismo el principio de economía procesal, debe en función de la citada disposición legal a dictar nueva sentencia que resuelva el punto controvertido. Y dicho punto, no es otro que determinar si efectivamente debe aplicarse lo dispuesto en el art. 400 del C.C., o lo que es lo mismo, ante la falta de acuerdo previo entre los condueños vender los inmuebles en pública subasta, como pretende el demandante; o aplicar lo dispuesto en el art. 406 del C.C . al ser varios los inmuebles cuya división se pide, estando ambas partes de acuerdo de disolver el condominio. Y en este sentido la solución la aporta el T.S. en Sentencia de 10 de mayo de 2.013 que en un caso similar dijo que ' Aunque la situación de pro indivisión respecto de la nuda propiedad de estas fincas provenga de una herencia, en realidad, nos hallamos ante un caso de división de cosa común, y la acción ejercitada se funda en el art.400 del C.C . Respecto a la materialización de la división, es cierto que se trata de una pluralidad de fincas y que respecto de cada una de ellas se da la situación de pro indivisión, pero precisamente por provenir de una sucesión hereditaria y de darse la misma situación de indivisión en todos los bienes, tiene sentido que pueda resolverse conjuntamente la pro indivisión de todos los bienes mediante su reparto entre los condóminos.......El art. 404 del C.C ., para el caso en que la cosa fuere esencialmente indivisible y los condueños no convinieran en que se adjudicara a uno de ellos indemnizando a los demás, prevé su venta y el reparto del precio. Es cierto que algunas de las fincas podrían tener la consideración de indivisibles, pero el hecho de que la división se solicite conjuntamente respecto de la totalidad de ellas, como un conjunto, permite que, respetándose la indivisión de los bienes indivisibles, puedan repartirse éstos entre los condóminos, y aplicar las normas de la división de la herencia, de acuerdo con el art. 406 del C.C . En este sentido se pronunció la Sala en su sentencia 12 de julio de 1.996 , al entender que 'el art. 406 ordena la aplicación de las normas de la división de herencia a los partícipes en la comunidad en la división de ésta, lo que se adapta perfectamente a la situación en la que lo que está en comunidad es una pluralidad de objetos'.

Y esta aplicación lo es al objeto de que, como en aquel caso, se admita como forma de división la formación de lotes y su sorteo entre los condóminos, sin necesidad de acudir a la venta judicial de cada uno de los bienes. En cualquier caso, el desacuerdo entre las partes respecto de la formación de los lotes y su distribución no debe determinar necesariamente, en contra de lo pedido por ellas, la venta en pública subasta, sino la determinación de los lotes y su reparto, máxime cuando se nombró un perito judicial para que hiciera los lotes y los evaluase, a fin de facilitar el reparto, que inexorablemente, a la vista de la descompensación de valor entre unos y otros lotes, conllevará compensaciones económicas entre los condóminos ', lo que en definitiva equivale a adoptar la tesis propuesta por los demandados.



SEXTO. Por disposición del art. 394.2 de la L.E.C . no procede imponer las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes, sin que por disposición del art. 398 de la misma L.E.C . proceda tampoco imponer las causadas por estos recursos a ninguna de ellas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Ángela Vega Ballesteros en nombre y representación de D. Ignacio y por la Procuradora Dª. Susana Escudero Gómez en nombre y representación de Dª. Marí Trini , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 46 de Madrid, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos parcialmente, y en su lugar, debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta por la Procuradora Dª.

María Dolores Maroto Gómez en nombre y representación de D. Jaime : Declarando la extinción del proindiviso sobre los inmuebles descritos en la demanda.

Condenando a los citados demandados a otorgar, junto con el actor, acta notarial de subsanación de errores materiales de la escritura notarial de donación de 21 de julio de 2.011, en los términos expuestos en el hecho tercero de la demanda, y para el caso de que se negaren a efectuarlo voluntariamente dentro del plazo que se establezca en ejecución de sentencia, por el Juez en sustitución de estos.

Para la extinción del proindiviso sobre los citados inmuebles se procederá aplicando las normas de la división de herencia a los partícipes en la comunidad, y previa formación de lotes, a falta de acuerdo, se sortearán estos entre los condóminos, sin necesidad de acudir a la venta judicial, y en caso de desacuerdo entre las partes respecto de la formación de los lotes y su distribución, se nombrará perito judicial para que proceda a su formación y evaluación, compensándose económicamente entre las partes las posibles desigualdades a fin de facilitar el reparto, todo ello sin que proceda imponer a ninguna de ellas, tanto en primera instancia, como en el presente recurso, las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.