Sentencia CIVIL Nº 438/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 397/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000438/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados:
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÃ'OZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÃ?RATE
En Zaragoza, a 15 de octubre del 2018.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 397/2018 ,
derivado del Procedimiento Ordinario nº 786/2017 - 00 , del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE
ZARAGOZA; siendo parte apelante , el/la demandante / D/Dña. Coro , representado/a por el/la Procurador/
a D/Dª ISABEL VILLANUEVA DE PEDRO y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª PEDRO PICÓN NAVARRO,
y parte apelada , el/la , D/Dña. Elena , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª CARLOS BERDEJO
GRACIÁN y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª JOSÉ LUIS ARTERO FELIPE.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÃ?
RATE.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 8 de junio de 2018, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 786/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimo la demanda formulada por doña Coro frente a doña Elena , declarando válida la estipulación primera del testamento otorgado por Don Mauricio el 24 de noviembre de 2010 ante el notario de Zaragoza D. José Luis Merino Hernández bajo el número 2.551 de orden de su Protocolo y con ella la válida constitución del derecho real de habitación sobre la vivienda sita C/ DIRECCION000 , números NUM000 - NUM001 , escalera NUM002 , NUM003 de Zaragoza. No se imponen las costas a ninguna de las partes, por las dudas de hecho y derecho que genera el objeto de esta litis; cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandante Dª Coro se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales a esta Sección Cuarta, previo emplazamiento de las partes.



CUARTO .- Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo de Sala y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de septiembre de 2018, en que tuvo lugar.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Son hechos no controvertidos que fundamentan el examen del recurso de apelación -y de la litis- los siguientes: doña Salvadora (casada con don Mauricio ) falleció en Zaragoza el 31 de diciembre de 2009 sin haber otorgado testamento. Se abrió sucesión a favor de sus dos hijas -hoy litigantes-. Entre los bienes de la herencia se encontraba la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Zaragoza, Escalera NUM002 , Planta NUM004 , Puerta NUM005 . Vivienda que fue adquirida por el matrimonio Mauricio Salvadora para su sociedad consorcial. Tras la aceptación de herencia por escritura de 19 de febrero de 2010, la expresada vivienda fue adjudicada en una # indivisa al cónyuge viudo don Mauricio por liquidación de la sociedad conyugal, y sendas # partes indivisas a las dos hijas del matrimonio, reservándose el padre sobre el inmueble el derecho de usufructo aragonés.

El 24 de noviembre de 2010 don Mauricio otorgó testamento notarial, por el que legaba a su hija doña Elena -hoy demandada- un derecho de habitación sobre la vivienda que habita el testador -la referida vivienda de la DIRECCION000 - para utilizar la misma mientras no disponga de otra vivienda, derecho que se extinguirá en el momento en el que la beneficiaria fuera titular, en propiedad, arrendamiento o semejante, de otra vivienda; nombrando herederas universales a sus dos hijas.

DON Mauricio falleció 9 de noviembre de 2016.

En la presente litis, su hija doña Coro impugna el testamento de 24 de noviembre de 2010 solicitando la nulidad parcial, en cuanto a la cláusula en el que se establece el referido derecho de habitación.



SEGUNDO .- Dados los hechos sobre los que no existe controversia, la demanda -y por ende, el recurso- deben ser estimados por aplicación del principio iura novit curia.

Nos encontramos ante una propiedad indivisa, la vivienda en cuestión, propiedad # de DON Mauricio , y sendas # partes propiedad de las hermanas, hijas de don Mauricio . Mientras don Mauricio gozaba del usufructo vidual, estaba legitimado para usar la vivienda como usufructuario, y por consiguiente, establecer sobre la base de tal título de usufructo un derecho de habitación a favor de su hija, mientras aquél viviera.

Derecho de habitación que, inexorablemente, se extinguiría a la par que el usufructo a la muerte de don Mauricio .

Para lo que don Mauricio no estaba facultado era para establecer un derecho de habitación en su condición de copropietario, pues está vedado por el artículo 394 CC , 'Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho'.

Don Mauricio como propietario pro indiviso de un # de la vivienda no estaba legitimado para establecer un derecho de habitación dado que, con el mismo, está disponiendo de una cosa de la que también es copropietaria tanto la actora como la demandada, de forma que impide a la actora utilizarla según su derecho -obviamente, un derecho de habitación sobre una vivienda impide a otro copropietario usarla según su derecho-. En este sentido, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha referido -por todas, Sentencia de 7 de mayo de 2007 - que 'El art. 394 CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo'.



TERCERO .- Procede por lo expuesto la plena estimación del recurso y por lo tanto, de la demanda, y la consiguiente declaración de nulidad de la cláusula primera del testamento otorgado en fecha 24 de noviembre de 2010 ante el Notario de Zaragoza don JOSE LUIS MERINO HERNÁNDEZ, bajo el número 2551 de su protocolo, por don Mauricio , en el que se establece un derecho de habitación a favor de la coheredera doña Elena , y se tiene como no puesta dicha disposición testamentaria.

No existen dudas fácticas ni jurídicas en el supuesto examinado, por lo que procede la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, artículo 394 LEC .

La estimación de la apelación conlleva que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando recurso de apelación interpuesto por doña Coro , representada por la Procuradora Sra. Villanueva de Pedro, contra la Sentencia 147/2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Zaragoza en el Procedimiento Ordinario 786/2017 el ocho de junio de dos mil dieciocho, revocamos la expresada resolución.

En su lugar, acordamos : estimar la demanda formulada por doña Coro contra doña Elena , representada por el Procurador Sr. Berdejo Gracián, y en consecuencia, declaramos la nulidad de la cláusula primera del testamento otorgado en fecha 24 de noviembre de 2010 ante el Notario de Zaragoza don JOSE LUIS MERINO HERNÁNDEZ, bajo el número 2551 de su protocolo, por don Mauricio , en el que se establece un derecho de habitación a favor de la coheredera doña Elena , y se tiene como no puesta dicha disposición testamentaria, con expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.