Sentencia CIVIL Nº 438/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 429/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00438/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2019
SENTENCIA Nº 438/19
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
Dª María Pilar Fernández Alonso.
MAGISTRADOS:
Dª Juana Mª Gelabert Ferragut.
D. Gabriel Agustín Oliver Koppen.
En Palma de Mallorca, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
Modificación de medidas seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, bajo el nº 36/18
, Rollo de Sala 429/19, entre partes, de una como demandada-apelante-reconviniente doña Guillerma ,
representada por el Procurador Sr. Cabot Llambias, y de otra, como demandante-impugnante-reconvenida don
Jesus Miguel , representada por el Procurador Sr. Arbona Casasnovas, asistidas ambas de sus respectivos
letrados, Sra. Zaforteza Villalonga y Sra. Martínez Buendía.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma en fecha 15-5-19, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que estimando totalmente la demanda presentada por el procurador don Francisco Arbona Casasnovas, actuando en nombre y representación de don Jesus Miguel , frente a doña Guillerma , y desestimando totalmente la reconvención presentada por el procurador de los Tribunales don José Antonio Cabot Llambías, actuando en nombre y representación de doña Guillerma , frente a de don Jesus Miguel debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de Primera Instancia en fecha 23 de diciembre de 1999. Sentencia que ya fue modificada mediante Sentencia de modificación de medidas dictada el 20 de mayo de dos mil trece. La actual modificación operará en el sentido que sigue: ? Se extingue la pensión de alimentos establecida a cargo de don Jesus Miguel y la obligación de satisfacer por mitades los gastos extraordinarios del hijo común de los litigantes.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada y vía impugnación por la demandante, que fue admitido y, seguido el procedimiento por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara la práctica de prueba, se señaló el día 18 de diciembre del presente año, para deliberación, votación y fallo, quedando el presente recurso concluso para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la pare demandada interesando su revocación y el aumento de la pensión de alimentos para el hijo común alegando error en la apreciación de la prueba.

El actor señor Jesus Miguel impugna a su vez la sentencia interesando le sean impuestas a la demandada y actora reconvencional las costas de la reconvención que se desestima.



SEGUNDO.- Pues bien, los litigantes obtuvieron sentencia de divorcio dictada en fecha 23 de diciembre de 1999. De igual modo, ha quedado acreditado que dicha sentencia fue objeto de modificación mediante Sentencia dictada por este Juzgado de Primera Instancia en fecha 20 de mayo de 2013. En la parte que interesa al presente procedimiento, en la referida sentencia de modificación de medidas, que recogió el acuerdo alcanzado por las partes, se estableció a cargo del Sr. Jesus Miguel y a favor del hijo común menor de edad una pensión de alimentos por importe de 350 euros mensuales, actualizables, con obligación asimismo de satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo menor.

Mediante el presente procedimiento, don Jesus Miguel interesó la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor de su hijo, que actualmente cuenta con 21 años, así como la extinción de la obligación de satisfacer la mitad de sus gastos extraordinarios. Medidas que fundamentó en los siguientes hechos: no residir el hijo común con su madre, sino con su pareja; no tener un buen rendimiento escolar; y no mantener el hijo relación alguna con el Sr. Jesus Miguel . Medidas a las que se opuso totalmente la Sra. Guillerma , interesando un aumento de la pensión de alimentos en la cantidad de 500 euros, con fundamento en la dependencia económica del hijo común, quien todavía estudia, teniendo intención de cursar una carrera universitaria; en el aumento de sus necesidades; en la capacidad económica paterna; y en ser imputable al padre la falta de relación con su hijo mayor de edad.

Como vimos la sentencia estima la demanda y desestima la reconvención sin imposición de costas.

Pronunciamientos con los que discrepan ambas partes.



TERCERO. - Los hijos, menores y mayores, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores.

El artículo 93.2 CC establece que «si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .».

El párrafo citado daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aun siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.

Sostiene el Tribunal Supremo que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008).

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil () ( STS de 19 enero 2015), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015, se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención». Sentencia 28-10-2015.



CUARTO.- Lo que ha sucedido el caso que nos ocupa es que la madre del hijo común, se trasladó a vivir a Holanda y permaneció en dicho país 4 años hasta poco después de que el padre presentara la demanda de modificación de medidas solicitando la extinción de la pensión de alimentos, que regreso a Palma de Mallorca.

No obra en autos prueba de que dicho traslado a España se hubiera producido por motivos de salud, pero lo que nos interesa es que madre administradora de la pensión del hijo cuando dicha pensión fue establecida en la previa sentencia, no convivía con el hijo, y este no convivía con su madre desde tres años antes al menos de la presentación de la demanda del padre solicitando la modificación de medidas.

Así el hijo común Eugenio aclaró que él únicamente estuvo en Holanda los primeros once meses de la estancia de su madre en los Países Bajos, regresando a Mallorca, donde ha estado residiendo sin su madre, en el domicilio de ésta sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , hasta que la misma regresó en verano de 2018.

Sobre este hecho, como dice la sentencia apelada, no ha quedado plenamente acreditado con quien ha estado conviviendo el menor durante estos años, si bien es lo cierto que Eugenio reconoció que su pareja pasaba tiempo en su casa, ya los fines de semana, ya algunas semanas completas, no habiendo quedado acreditado que Eugenio residiese con una amiga de su madre, puesto que esta amiga no fue propuesta ni tan solo como testigo.

La madre apelante reconoció que la pensión de alimentos que abonaba el padre directamente era ingresada en la cuenta corriente del hijo, quien se encargaba de gestionarla, al igual que el resto de su vida.

Por otro lado examinado la documental aportada se observa que el hijo aún no ha finalizado el bachiller, estando en segundo de bachiller con 21 años de edad, cuando para un buen estudiante, lo normal es con esa edad es; o bien estar cursando estudios universitarios, o una formación profesional u otro tipo de estudios pero de seguir bachiller superior haber finalizado ya dicho ciclo formativo, no constando que se trate de un chico con especiales dificultades para el estudio, por lo que debemos entender que lo que sucede es una falta de dedicación o intereses en el estudio.

Falta de aprovechamiento que ya le obligó a repetir 3º de la ESO, tras su experiencia en Holanda, sin que conste, como acertadamente dice la juez a quo, que este escaso aprovechamiento sea debido a la crisis académica conyuntural derivada del divorcio de sus padres, que se remonta al año 1999.

Recordar que tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de marzo de 2017 que el hecho que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino en la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores, convivencia familiar que debe entenderse en el más estricto sentido del término.

Las argumentaciones de la recurrente respecto al error o disconformidad con la resolución judicial no se comparten por la sala pues no son más que simples manifestaciones de parte, pues lo cierto es que con 21 años el hijo estaba repitiendo segundo de bachiller, que mientras su madre residía en Holanda, por periodo de 4 años dicho hijo en lugar de pasar a residir con su padre se quedó viviendo solo en el domicilio de la madre y en ocasiones su novia lo acompañaba y además de vivir de forma independiente gestionaba de forma autónoma la pensión de alimentos que su padre le abonaba por medio de la apelante.

El hijo se fue a Holanda pero volvió a los 11 meses, con 18 años y desde entonces y hasta después de prestando la demanda, vivió de forma independiente y autónoma, tanto a nivel personal como económica al ser el quien gestionaba la pensión de alimentos y no su madre, realizando también trabajo remunerado mas allá del que refleja su vida laboral y como acertadamente dice la sentencia apelada fundadamente podemos entender que también lo realiza si bien sin estar dado de alta en la seguridad social, como se desprende de las fotografías aportadas a los autos.

Solo por estas dos casusas acreditadas la demanda debe ser estimada sin necesidad de acreditar que la falta de relación padre e hijo sea imputable a este y no al padre, resultando dudoso para esta sala, con el material probatorio analizado, decidir en el mismo sentido que la juez a quo, pero ello, acreditada la concurrencia de causa de extinción por falta convivencia, y falta de rendimiento escolar, consideramos, como decimos, que no tiene trascendencia a los fines pretendidos de estimar el recuro y revocar la resolución judicial, dada la modificación de circunstanciase acreditada y la concurrencia de causa extinción pensión de alimentos.

Que los ingresos del padre sean los mismos o que la madre no disponga de ellos no empecen a la extinción de la pensión de alimentos, que no impiden al hijo si lo precisa reclamar en procedimiento distinto directamente al padre los alimentos.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la reconvención el impugnante no ha ni siquiera razonado ni intentado razonar mínimamente en su recurso en que ha consistido la temeridad o mala fe de la madre apelante al formular reconvención, no siendo de recibo realizar una mera alegación de la concurrencia de dichas conductas a los efectos de revocar el pronunciamiento judicial que por ello debe ser mantenido al asumir esta sala los razonamientos de la juez a quo.



SEXTO. - Que con respecto a las costas y no obstante lo previsto en el art. 398 de la L.E.C. no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Cabot Llambias, en nombre y representación de doña Guillerma , Y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la IMPUGNACION formulada por el Procurador Sr. Arbona Casasnovas, en nombre y representación de don Jesus Miguel , contra la sentencia de fecha 15/05/19, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en los autos Juicio Modificación de medidas, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por los recursos en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.