Sentencia CIVIL Nº 438/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 719/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120080164703
Recurso de apelación 719/2018 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1254/2016
Parte recurrente/Solicitante: Adriano , Florencia
Procurador/a: Ricard Simo Pascual, Josep Mª Bort Caldes
Abogado/a: Jorge Zamora Valle, ANTONI JURJO GARCIA
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 438/2019
Magistrados:
Dª. Pilar Martin Coscolla
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 25 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de junio de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1254/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de D.

Adriano , contra la Sentencia de fecha 6 de abril de 2018 y en el que consta como parte apelada Dª. Florencia .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Adriano contra Florencia debo MODIFICAR las siguientes medidas definitivas de vigentes por Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de julio de 2015 , en la manera que sigue: 1) La potestad parental sobre el menor Benjamín la ejercerán conjuntamente ambos progenitores en tanto que titulares de la misma MODIFICÁNDOSE la guarda y custodia del mismo a favor de su padre, Adriano .

2) En cuanto al régimen de visitas de la madre con Benjamín se tendrá en cuenta la voluntad del menor para su cumplimiento, modificación o ampliación, teniendo libertad para visitar a su madre cuantas veces lo comunique por anticipado. En caso de no contar con el consentimiento del menor se fija un mínimo de visitas a favor de la madre consistente en el último fin de semana de cada mes, a falta de acuerdo, de viernes a la salida del centro escolar a lunes por la mañana, donde volverá el menor al centro o al domicilio paterno en el caso de no ser lectivo. Los periodos vacacionales escolares de Semana Santa y Navidad serán por mitad, eligiendo, salvo pacto en contrario, la mitad que le interese la madre el primer año y así alternativamente con el padre. En cuanto a las vacaciones estivales escolares el menor estará con la madre cada quince días de todo el periodo vacacional.

3) Se modifica la carga alimentaria en el sentido de que cada progenitor pagará al otro la cantidad de 350 euros en concepto de alimentos por el hijo con el que convive. Esto es, no hay pronunciamiento sobre la pensión que paga el padre respecto de su hija María Rosa , mayor de edad, siendo que se MODIFICA la pensión, manteniendo la misma cantidad que se pagaba por Benjamín , pero a cargo de su madre, Florencia , que pagará mensualmente al padre, manteniéndose el resto de pronunciamientos y conceptos excepto por lo que hace a las cuotasde gastos extraordinarios, que serán al 50% por cada uno de ellos.

4) Se MODIFICA la carga de derecho de uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 NUM000 , finca NUM001 de DIRECCION002 ( DIRECCION003 ) que ostentaba Florencia , si bien se mantiene el derecho hasta que se produzca la venta y división de la cosa común entre las partes, sin que para ello exista carga de uso alguna sobre el domicilio en el caso en que éste sea enajenado a tercero.

No procede hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso, excepto los plazos procesales dada la pendencia de asuntos ante esta Sección.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Pilar Martin Coscolla, quién expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- De lo actuado en el presente proceso resulta que las partes están divorciadas por sentencia de fecha 28 de septiembre de 2008 , confirmada en apelación por la de la Audiencia Provincial de 16 de junio de 2010 en la que la guarda de los dos hijos comunes, María Rosa y Benjamín (nacidos el NUM002 -1997 y el NUM003 - 2002) se atribuyó a la madre, con una pensión de alimentos para ellos, otorgándose a la progenitora el uso de la vivienda familiar. En 2012 el padre presentó demanda de modificación de efectos solicitando una guarda compartida de ambos hijos o al menos de Benjamín , que fue desestimada por sentencia de 10 de julio de 2013 pero que estableció dos tardes inter semanales con Benjamín , la de los martes y la de los jueves y, respecto de María Rosa , de 15 años entonces, atendiendo a su edad y a las diferencias que entonces tenía con el padre, se dejó el régimen de visitas a la voluntad de ambas partes para que pudieran fijar la relación. La pensión de alimentos a cargo del padre se estableció en 350 € por cada hijo; esta sentencia fue confirmada en apelación por la de la Audiencia Provincial de 28 de julio de 2015 que fijo que los martes y jueves con Benjamín serían hasta las 20:30 horas y dispuso la continuidad de la atribución del piso a la madre hasta la mayoría de edad de Benjamín .

En octubre de 2016 el progenitor presenta una nueva demanda de modificación en la que solicita la guarda exclusiva de Benjamín , que ya tiene 14 años, con el régimen de relación con la madre que puedan pactar entre ellos; que María Rosa , ya mayor de edad, estudiante universitaria cursando estudios de Asia Oriental y realizando trabajos temporales, siga viviendo con la madre; que cada progenitor se haga cargo de los gastos ordinarios del descendiente con el que conviva y que los gastos extraordinarios de ambos hijos se atiendan por mitad; en cuanto al uso de la vivienda familiar solicita que se dé por finalizado su uso por la señora Florencia al no ostentar ya la guarda y custodia del hijo menor de edad.

Por sentencia de fecha 6 de abril de 2018 se atribuye la guarda y custodia de Benjamín al padre manteniéndose conjunto el ejercicio de la patria potestad; en cuanto al régimen de relación de este hijo, ya de 16 años, con la madre se indicó que se tendría en cuenta su voluntad y su libertad para visitarla cuantas veces lo comunicase por anticipado pero, por si no hubiese consentimiento del menor, se fijó un mínimo de visitas a favor de la madre consistente en el último fin de semana de cada mes desde el viernes a la salida del centro escolar a lunes por la mañana a la entrada en el mismo y los períodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa por mitad así como 15 días en verano. En cuanto al tema de los alimentos de los hijos cada progenitor pagaría al otro la cantidad de 350 € por el hijo con el que no convive y respecto del uso de la vivienda familiar, sin perjuicio de que sean compensadas mientras las mismas coincidan en cantidad y vigencia; además los gastos extraordinarios de los dos hijos se abonarán por mitad y se mantiene el derecho de uso de la Sra. Florencia pero sólo hasta que se produzca la venta y división de la cosa común entre las partes 'sin que para ello exista carga de uso alguna sobre el domicilio en el caso de que éste sea enajenado un tercero'.

Interponen recurso de apelación ambas partes, la progenitora porque considera que la pensión de alimentos debería ser más alta para María Rosa que para Benjamín pues sus gastos son superiores, en concreto pide 380 € mensuales; y también que ella debería pagar menos proporción de pensión para Benjamín , solo 100 € al mes pues afirma que su situación es peor que la del progenitor; en cuanto a los gastos extraordinarios de los dos hijos solicita que la proporción sea del 70-30% padre- madre. El progenitor , por su parte, discrepa con que se haya establecido un régimen subsidiario y obligatorio de relación materno filial y solicita que se deje a la libertad del hijo igual que se hizo en el 2013 con María Rosa respecto de él; en el aspecto económico considera que debe establecerse que cada uno de los progenitores se hará cargo de la totalidad de los gastos del hijo con el que vive, sin fijar una pensión concreta, por más que sea de la misma cantidad; añade que este régimen le perjudicará más a él pues Benjamín , que está a su cargo, todavía es menor de edad y le quedan más años de dependencia pero considera que con este sistema existirá una mayor tranquilidad en sus relaciones y se evitarán futuros procesos; finalmente considera que la madre ha ostentado el uso de la vivienda durante más de un año y medio instrumentalizando el régimen de guarda del hijo menor, pese a ser consciente de que este no quería vivir con ella sino con el padre y que resulta incongruente que la sentencia diga que no hay motivo para mantener el uso de la vivienda a favor de la demandada y en cambio se le conceda hasta que se produzca la venta de la vivienda, en lo que no es sino un uso temporal de la misma que aprecia como injusto salvo que se estableciera una renta o alquiler a su favor por el uso de su mitad o bien la compensación con deudas pasadas reclamadas a las que no había podido hacer frente el progenitor y que se están ejecutando.

Ambas partes han formulado oposición al recurso de la otra y el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En cuanto al régimen de relación madre-hijo debe darse la razón al padre. Benjamín tiene ya 17 años y 4 meses y no se le puede obligar a mantener un sistema concreto de relación con la progenitora con la que no convive. Es comprensible la decisión del juez a quo pues en esta familia el hecho de que a los 15 años de la hija mayor María Rosa se dejase a la libertad de pacto entre las partes la relación que pudiese tener con su padre parece ser que ha provocado en la práctica un distanciamiento casi absoluto y por tanto pretendía impedir que ocurriera lo mismo entre Benjamín y su madre; no obstante a las alturas en las que nos encontramos no cabe sino dejar el sistema de contacto y relación entre ellos a lo que madre e hijo espontáneamente y libremente puedan acordar.

Por lo que se refiere al uso del domicilio que fue familiar , propiedad de ambos por mitad y todavía gravado con una hipoteca, el artículo 233-20 del CCC señala que el uso de la vivienda familiar se atribuye, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes menores de edad y mientras esta dure; pero si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores se debe atribuir al cónyuge más necesitado y esa necesidad no debe valorarse exclusivamente en una comparación matemática de sus ingresos sino de una forma global sobre la situación de ambos; en el presente caso la guarda del único hijo menor de edad la detenta el padre que no reclama para sí el uso de la vivienda sino que considera que debe procederse a su liquidación; efectivamente es así y así lo ha considerado la sentencia de instancia sin que la parte demandada haya apelado este extremo; pero dicha sentencia después de decir que no le atribuye el uso a la señora Florencia y que por tanto no existirá la carga del uso cuando se quiera disponer de la misma (conforme al artículo 233-25 del mismo texto, a contrario sensu) ha cometido la incongruencia de decir que la puede usar la demandada hasta que se proceda a la liquidación de manera que en la práctica ha concedido un derecho de uso temporal cuando lo procedente en estos casos es que las partes estén a los derechos correspondientes al régimen de copropiedad derivado de su título de adquisición, sin que quepa pronunciamiento alguno sobre el uso derivado de la ruptura conyugal, rigiéndose por tanto por el derecho civil ordinario.

Las partes deben saber que pueden decidir vender el inmueble a un tercero o también alquilarlo y repartirse su precio; asimismo puede adquirir uno de ellos la parte del otro o bien alquilársela; en cualquier caso si deciden la venta a un tercero o la adjudicación a uno de ellos precisarán de la previa valoración del inmueble, circunstancia que, como se desprende de la prueba practicada en esta segunda instancia se estaba empezando a llevar a cabo a través de la designación de las inmobiliarias tasadoras y vendedoras, por lo que podrán continuar con su liquidación conforme al art. 552-11.5 del CCC en caso de no ponerse de acuerdo previamente.



TERCERO.- Queda por analizar el tema económico del reparto entre los progenitores del mantenimiento de los hijos . Frente a la consideración del actor y apelante de que debería suprimirse la actual compensación entre uno y otro hijo y el abono por mitad de los gastos extraordinarios por el dato de que cada uno de ellos se hiciese cargo de la totalidad de los gastos del hijo a quien tiene su compañía, debe decirse que ello no es procedente por cuanto el derecho de alimentos es irrenunciable conforme al artículo 237-12 del CCC y lo lógico es que dure más tiempo el de Benjamín que el de María Rosa dado que entre ellos existen cinco años y medio de diferencia; distinto es que posteriormente puedan renunciarse las pensiones ya devengadas y no abonadas; salvo acuerdo entre los padres, corresponde a los dos hacer frente a los gastos de sus hijos.

Respecto de la diferente cuantificación que solicita la madre, en el sentido de que el padre le ingrese 380 € para María Rosa y ella deba ingresar 100 € para Benjamín y que los gastos extraordinarios se abonen en la proporción 70-30% padre-madre, la sentencia apelada parte de que la situación económica de ambos es similar y que todo debe repartirse el 50%; de una revisión de la prueba practicada debemos partir de que en la sentencia del año 2013 se hizo constar que el señor Adriano percibía en la empresa DIRECCION004 , dedicada a prestar servicios de montaje de mamparas divisorias de oficinas y mobiliario de oficina y de la que era titular en un 98%, un salario de 1500 € netos sin pagas extraordinarias y que disponía de 13.796 € por participaciones preferentes y acciones en el banco de Santander y en Unión Fenosa que entonces estaban embargadas por la parte demandada; la señora Florencia , por su parte, trabajaba en una empresa inmobiliaria cuatro horas por la mañana y percibía 900 € mensuales por 14 pagas (es decir unos 1050 € al mes) más la pensión compensatoria de 800 € mensuales que entonces estaba recibiendo, que se redujo en dicha resolución a 400 € por dos años y que ahora ya está extinguida. En 2018 la situación de él era prácticamente la misma pues aunque había adquirido a su madre el 2% restante de la empresa DIRECCION004 su nómina asciende a 1576,35 € mensuales, prácticamente igual que en 2013 y pagaba un alquiler de 700 € al mes, frente al uso que la demandada realizaba de la vivienda familiar; a los folios 184 y siguientes consta que la demandada ganaba lo mismo que en 203 en el año 2016 (unos 1050 € al mes) y que a finales de dicho año fiscal disponía entre sus diversas cuentas bancarias de un total de 94.217 € ahorrados y, además de la vivienda familiar a medias con su ex esposo, era también copropietaria al 50%, junto con una hermana, de otra vivienda en la CALLE000 número NUM004 de Barcelona. La hija María Rosa , en la misma época, tenía 4000 € ahorrados en el banco.

Pues bien, de todos estos datos se llega a la convicción de que resulta proporcionado a las circunstancias del caso que ambos progenitores contribuyan a los gastos de sus hijos al 50% y que por tanto las pensiones establecidas sean iguales y que, como dice la sentencia de instancia, puedan compensarse si coinciden en cantidad y vigencia. No es óbice para ello que en el acto de la vista oral la progenitora presentase los informes de sus bases de cotización en 2016 (ascendentes a 1116,63 € mensuales) y en enero de 2018, ascendente a 335 € pero sin presentar información de las restantes mensualidades (folios 213 y 214); no acompaña tampoco esta documentación de ninguna otra nómina ni de ninguna certificación de su empresa acreditativa de este cambio ni por qué en enero de 2018 le ha pagado menos del salario mínimo interprofesional; por otro lado tampoco presenta documentación alguna que permita comprender porque entre 2013 a 2018 no ha aumentado sus horas de trabajo para llegar a una jornada completa; en definitiva se confirmará la sentencia en este punto.



CUARTO.- Se estima parcialmente el recurso de apelación paterno por lo que no procede efectuar una especial imposición de las costas por el mismo ocasionadas conforme al artículo 398 de la LEC y se desestima el recurso de apelación materno si bien tampoco se impondrán las costas generadas por el mismo envase al mismo precepto indicado en relación con el 394 al existir en el caso dudas de hecho sobre la situación económica de ambas partes

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por la señora Florencia y se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el señor Adriano , ambos contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de efectos nº 1254/2016 en el sentido de: A) el apartado 2) de su FALLO queda revocado y sustituido por el siguiente: ' el régimen de relación y estancias de la progenitora con el hijo Benjamín se llevará a cabo de la forma que libremente convengan entre madre e hijo habida cuenta de la edad de este último, próxima ya a la mayoría de edad.' B) se revoca y deja sin efecto el apartado 4) de su FALLO sustituyéndolo por el siguiente: ' Se desafecta la vivienda sita en la DIRECCION001 número NUM000 finca NUM001 de DIRECCION002 ( DIRECCION003 ), que dejara de tener el carácter de vivienda familiar derivado del divorcio de las partes; en consecuencia , en adelante y hasta su liquidación se regirá por las normas del régimen civil ordinario de copropiedad derivado de su título de adquisición.' Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :