Sentencia CIVIL Nº 438/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 279/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00438/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 48 1 2016 0000095
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000118 /2016
Recurrente: Argimiro
Procurador: PATRICIA CABALEIRO BARCIELA
Abogado: GERARDO ACOSTA PADIN
Recurrido: Natividad
Procurador: ANA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ
Abogado: EVA MARIA PEREZ VICENTE
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000
, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN
MANUEL ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 438/19
En Vigo, a trece de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000118 /2016, procedentes
del XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279 /2019, en los que aparece como parte apelante, DON Argimiro
, representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA PATRICIA CABALEIRO BARCIELA, asistido por el
Abogado DON GERARDO ACOSTA PADIN, y como parte apelada, DOÑA Natividad , representado por el
Procurador de los tribunales, DOÑA ANA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ, asistido por el Abogado DOÑA EVA
MARIA PEREZ VICENTE; siendo asimismo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre a Muller núm. 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha16-10-17, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Natividad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Pérez Vicente, contra D. Argimiro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Cabaleiro Barciela y, ACUERDO modificar el régimen de visitas y gastos extraordinarios acordados en la Resolución de fecha 30 de octubre de 2013, del juzgado de Primera Instancia num.5 de DIRECCION000 en el siguiente sentido: El padre podrá tener al menor en su compañía: - Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el centro escolar, el padre recogerá al menor el viernes en el centro escolar y lo reintegrara el lunes en el mismo.

-Las tardes de los martes y jueves desde las 14:00 horas a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas que el padre lo reintegrara a su domicilio.

-Vacaciones de Navidad : en los años pares desde la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, así como el día de Reyes desde las 17:00 horas a las 20:00 horas . En los años pares desde el dia 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas, salvo el día de Reyes que estará con la madre desde las 17:00 horas a las 20:00 horas.

- Vacaciones de Carnaval : de los años impares, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del ultimo día lectivo.

-Vacaciones de Semana Santa de los años pares desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

-Fechas de especial interés : El menor estará con el padre el día 19 de marzo, día del padre, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, para el caso de que sea día laborable, y para el caso de que no sea laborable, sea domingo o festivo, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas.

Si el primer domingo de mayo, día de la madre, coincidiese con un fin de semana en que el menor se encontrase con el padre, podrá recogerlo la madre del domicilio paterno, desde las 11:00 horas.

-Vacaciones de Verano : En los años impares, la primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto, desde las 12:00 horas del día uno hasta las 21:00 horas del día quince.

En los años impares, la segunda quincena del mes de julio y la segunda quincena del mes de agosto, desde las 12:00 horas del día 16 hasta las 21:00 horas del ultimo día del mes.

El menor podrá comunicarse telefónicamente o por cualquier otra vía con el progenitor con el que no esté en su compañía todos los días, entre las 20 y 21 horas, debiendo el progenitor que este con el menor facilitar dicha comunicación.

Las entregas y recogidas del menor se harán por el progenitor no custodio en el domicilio del menor.

-Gastos extraordinarios : Serán abonados al 50% por ambos progenitores, teniendo la consideración de tales gastos, los libros al inicio del curso escolar, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o por mutualidad laboral, tales como gastos odontológicos y similares así como los gastos en que incurra el menor por libros al inicio del curso escolar, excursiones o salidas reglamentarias con el centro escolar así como las clases de refuerzo previo acreditación de la necesidad de las mismas para superar dificultad con alguna asignatura. En cuanto a las actividades extraescolares tendrán la consideración de gastos extraordinario si son acordadas de común acuerdo por ambos progenitores, que en el caso de este año según se ha deducido de las declaraciones de las partes en la vista ambos progenitores han mostrado conformidad con la practica por parte del menor de la disciplina deportiva de Kung Fun.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas. ' Con fecha 23-11-2017 dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: 'Estimar la petición formulada por la representación de la Sra. Natividad de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Donde dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Natividad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Pérez Vicente, contra D. Argimiro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Cabaleiro Barciela y, ACUERDO modificar el régimen de visitas y gastos extraordinarios acordados en la Resolución de fecha 30 de octubre de 2013, del juzgado de Primera Instancia num.5 de DIRECCION000 en el siguiente sentido: El padre podrá tener al menor en su compañía: (.........) -Vacaciones de Verano : En los años impares, la primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto, desde las 12:00 horas del día uno hasta las 21:00 horas del día quince.

En los años impares, la segunda quincena del mes de julio y la segunda quincena del mes de agosto, desde las 12:00 horas del día 16 hasta las 21:00 horas del último día del mes.

El menor podrá comunicarse telefónicamente o por cualquier otra vía con el progenitor con el que no esté en su compañía todos los días, entre las 20 y 21 horas, debiendo el progenitor que este con el menor facilitar dicha comunicación.

Las entregas y recogidas del menor se harán por el progenitor no custodio en el domicilio del menor.' Debe decir, quedando el fallo de la resolución como sigue: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Natividad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Fernández Núñez, contra D. Argimiro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Cabaleiro Barciela y, ACUERDO modificar el régimen de visitas y gastos extraordinarios acordados en la Resolución de fecha 30 de octubre de 2013, del juzgado de Primera Instancia num.5 de DIRECCION000 en el siguiente sentido: El padre podrá tener al menor en su compañía: - Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el centro escolar, el padre recogerá al menor el viernes en el centro escolar y lo reintegrara el lunes en el mismo.

-Las tardes de los martes y jueves desde las 14:00 horas a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas que el padre lo reintegrara a su domicilio materno.

-Vacaciones de Navidad : en los años pares desde la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, así como el día de Reyes desde las 17:00 horas a las 20:00 horas . En los años pares desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas, salvo el día de Reyes que estará con la madre desde las 17:00 horas a las 20:00 horas.

- Vacaciones de Carnaval : de los años impares, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del último día lectivo.

-Vacaciones de Semana Santa de los años pares desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

-Fechas de especial interés : El menor estará con el padre el día 19 de marzo, día del padre, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, para el caso de que sea día laborable, y para el caso de que no sea laborable, sea sábado, domingo o festivo, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas.

Si el primer domingo de mayo, día de la madre, coincidiese con un fin de semana en que el menor se encontrase con el padre, podrá recogerlo la madre del domicilio paterno, desde las 11:00 horas.

-Vacaciones de Verano : En los años pares, la primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto, desde las 12:00 horas del día uno hasta las 21:00 horas del día quince.

En los años impares, la segunda quincena del mes de julio y la segunda quincena del mes de agosto, desde las 12:00 horas del día 16 hasta las 21:00 horas del último día del mes.

El menor podrá comunicarse telefónicamente o por cualquier otra vía con el progenitor con el que no esté en su compañía todos los días, entre las 20 y 21 horas, debiendo el progenitor que este con el menor facilitar dicha comunicación.

Las entregas y recogidas del menor se harán por el progenitor no custodio en el domicilio del menor.

-Gastos extraordinarios : Serán abonados al 50% por ambos progenitores, teniendo la consideración de tales gastos, los libros al inicio del curso escolar, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o por mutualidad laboral, tales como gastos odontológicos y similares así como los gastos en que incurra el menor por libros al inicio del curso escolar, excursiones o salidas reglamentarias con el centro escolar así como las clases de refuerzo previo acreditación de la necesidad de las mismas para superar dificultad con alguna asignatura. En cuanto a las actividades extraescolares tendrán la consideración de gastos extraordinario si son acordadas de común acuerdo por ambos progenitores, que en el caso de este año según se ha deducido de las declaraciones de las partes en la vista ambos progenitores han mostrado conformidad con la practica por parte del menor de la disciplina deportiva de Kung Fun.' Con fecha 28-11-2017 se dictó nuevo auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: ' ACUERDO: Estimar la petición formulada por la representación de la Sra. Natividad de aclarar el auto dictado en el presente procedimiento en fecha 23/11/2017, aclaratorio de la sentencia dictada en este procedimiento en fecha 16/10/2017, en el sentido que se indica: Donde dice en la sentencia: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Natividad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Pérez Vicente, contra D. Argimiro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Cabaleiro Barciela y, ACUERDO modificar el régimen de visitas y gastos extraordinarios acordados en la Resolución de fecha 30 de octubre de 2013, del juzgado de Primera Instancia num.5 de DIRECCION000 en el siguiente sentido: El padre podrá tener al menor en su compañía: (.........) -Vacaciones de Navidad : en los años pares desde la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, así como el día de Reyes desde las 17:00 horas a las 20:00 horas . En los años pares desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas, salvo el día de Reyes que estará con la madre desde las 17:00 horas a las 20:00 horas.

Debe decir, quedando el fallo de la sentencia como sigue: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Natividad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Fernández Núñez, contra D. Argimiro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Cabaleiro Barciela y, ACUERDO modificar el régimen de visitas y gastos extraordinarios acordados en la Resolución de fecha 30 de octubre de 2013, del juzgado de Primera Instancia num.5 de DIRECCION000 en el siguiente sentido: El padre podrá tener al menor en su compañía: - Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el centro escolar, el padre recogerá al menor el viernes en el centro escolar y lo reintegrara el lunes en el mismo.

-Las tardes de los martes y jueves desde las 14:00 horas a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas que el padre lo reintegrara a su domicilio materno.

-Vacaciones de Navidad : en los años impares desde la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, así como el día de Reyes desde las 17:00 horas a las 20:00 horas . En los años pares desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas, salvo el día de Reyes que estará con la madre desde las 17:00 horas a las 20:00 horas.

- Vacaciones de Carnaval : de los años impares, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del último día lectivo.

-Vacaciones de Semana Santa de los años pares desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

-Fechas de especial interés : El menor estará con el padre el día 19 de marzo, día del padre, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, para el caso de que sea día laborable, y para el caso de que no sea laborable, sea sábado, domingo o festivo, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas.

Si el primer domingo de mayo, día de la madre, coincidiese con un fin de semana en que el menor se encontrase con el padre, podrá recogerlo la madre del domicilio paterno, desde las 11:00 horas.

-Vacaciones de Verano : En los años pares, la primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto, desde las 12:00 horas del día uno hasta las 21:00 horas del día quince.

En los años impares, la segunda quincena del mes de julio y la segunda quincena del mes de agosto, desde las 12:00 horas del día 16 hasta las 21:00 horas del último día del mes.

El menor podrá comunicarse telefónicamente o por cualquier otra vía con el progenitor con el que no esté en su compañía todos los días, entre las 20 y 21 horas, debiendo el progenitor que este con el menor facilitar dicha comunicación.

Las entregas y recogidas del menor se harán por el progenitor no custodio en el domicilio del menor.

-Gastos extraordinarios : Serán abonados al 50% por ambos progenitores, teniendo la consideración de tales gastos, los libros al inicio del curso escolar, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o por mutualidad laboral, tales como gastos odontológicos y similares así como los gastos en que incurra el menor por libros al inicio del curso escolar, excursiones o salidas reglamentarias con el centro escolar así como las clases de refuerzo previo acreditación de la necesidad de las mismas para superar dificultad con alguna asignatura. En cuanto a las actividades extraescolares tendrán la consideración de gastos extraordinario si son acordadas de común acuerdo por ambos progenitores, que en el caso de este año según se ha deducido de las declaraciones de las partes en la vista ambos progenitores han mostrado conformidad con la practica por parte del menor de la disciplina deportiva de Kung Fun.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Argimiro que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 11-09-2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .-El único pronunciamiento que es objeto de impugnación es el relativo a gastos extraordinarios, del siguiente tenor: ' Serán abonados al 50 % por ambos progenitores, teniendo la consideraciónde tales gastos, los libros al inicio del curso escolar, los gastos médicos no cubiertos con la Seguridad Social o por mutualidad laboral, tales como gastos odontológicos y similares, así como los gastos en que incurra el menor por libros al inicio del curso escolar, excursiones o salidas reglamentarias con el centro escolar, así como las clases de refuerzo, previa acreditación de la necesidad de las mismas para superar la dificultad con alguna asignatura. En cuanto a las actividades extraescolares tendrán la consideración de gastos extraordinarios si son acordadas de común acuerdo por ambos progenitores, que en el caso de este año, según se ha deducido de las declaraciones de las partes en la vista, ambos progenitores han mostrado conformidad con la práctica por parte del menor de la disciplina deportiva de Kung Fu ' (sic).

Conviene recordar que, como se ha iterado en resoluciones anteriores, el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civilque, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Con arreglo a constante doctrina jurisprudencial, la modificación de medidas comporta la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la realidad y así se acredite, de una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su adopción. b) la importancia de dicha modificación o alteración, es decir, que sea sustancial, de tal relevancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas. C) que la variación no sea episódica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia y d) que la modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En suma y en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Dicho ello, ha de advertirse que la sentencia de fecha 30 de octubre de 2013, dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 527/2013 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , no incluía pronunciamiento alguno en relación con los gastos extraordinarios. Y, coherentemente, el solicitante no alega ninguna alteración circunstancial al respecto.

Consecuentemente, no concurren los presupuestos para que prospere la pretensión del demandante en relación con los gastos extraordinarios que, en su caso, debió haberla deducido en el anterior procedimiento de divorcio o acudir al apartado 4 del art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor, cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario.



SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre a Muller núm. 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha16-10-17, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Natividad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Pérez Vicente, contra D. Argimiro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Cabaleiro Barciela y, ACUERDO modificar el régimen de visitas y gastos extraordinarios acordados en la Resolución de fecha 30 de octubre de 2013, del juzgado de Primera Instancia num.5 de DIRECCION000 en el siguiente sentido: El padre podrá tener al menor en su compañía: - Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el centro escolar, el padre recogerá al menor el viernes en el centro escolar y lo reintegrara el lunes en el mismo.

-Las tardes de los martes y jueves desde las 14:00 horas a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas que el padre lo reintegrara a su domicilio.

-Vacaciones de Navidad : en los años pares desde la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, así como el día de Reyes desde las 17:00 horas a las 20:00 horas . En los años pares desde el dia 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas, salvo el día de Reyes que estará con la madre desde las 17:00 horas a las 20:00 horas.

- Vacaciones de Carnaval : de los años impares, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del ultimo día lectivo.

-Vacaciones de Semana Santa de los años pares desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

-Fechas de especial interés : El menor estará con el padre el día 19 de marzo, día del padre, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, para el caso de que sea día laborable, y para el caso de que no sea laborable, sea domingo o festivo, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas.

Si el primer domingo de mayo, día de la madre, coincidiese con un fin de semana en que el menor se encontrase con el padre, podrá recogerlo la madre del domicilio paterno, desde las 11:00 horas.

-Vacaciones de Verano : En los años impares, la primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto, desde las 12:00 horas del día uno hasta las 21:00 horas del día quince.

En los años impares, la segunda quincena del mes de julio y la segunda quincena del mes de agosto, desde las 12:00 horas del día 16 hasta las 21:00 horas del ultimo día del mes.

El menor podrá comunicarse telefónicamente o por cualquier otra vía con el progenitor con el que no esté en su compañía todos los días, entre las 20 y 21 horas, debiendo el progenitor que este con el menor facilitar dicha comunicación.

Las entregas y recogidas del menor se harán por el progenitor no custodio en el domicilio del menor.

-Gastos extraordinarios : Serán abonados al 50% por ambos progenitores, teniendo la consideración de tales gastos, los libros al inicio del curso escolar, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o por mutualidad laboral, tales como gastos odontológicos y similares así como los gastos en que incurra el menor por libros al inicio del curso escolar, excursiones o salidas reglamentarias con el centro escolar así como las clases de refuerzo previo acreditación de la necesidad de las mismas para superar dificultad con alguna asignatura. En cuanto a las actividades extraescolares tendrán la consideración de gastos extraordinario si son acordadas de común acuerdo por ambos progenitores, que en el caso de este año según se ha deducido de las declaraciones de las partes en la vista ambos progenitores han mostrado conformidad con la practica por parte del menor de la disciplina deportiva de Kung Fun.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas. ' Con fecha 23-11-2017 dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: 'Estimar la petición formulada por la representación de la Sra. Natividad de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Donde dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Natividad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Pérez Vicente, contra D. Argimiro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Cabaleiro Barciela y, ACUERDO modificar el régimen de visitas y gastos extraordinarios acordados en la Resolución de fecha 30 de octubre de 2013, del juzgado de Primera Instancia num.5 de DIRECCION000 en el siguiente sentido: El padre podrá tener al menor en su compañía: (.........) -Vacaciones de Verano : En los años impares, la primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto, desde las 12:00 horas del día uno hasta las 21:00 horas del día quince.

En los años impares, la segunda quincena del mes de julio y la segunda quincena del mes de agosto, desde las 12:00 horas del día 16 hasta las 21:00 horas del último día del mes.

El menor podrá comunicarse telefónicamente o por cualquier otra vía con el progenitor con el que no esté en su compañía todos los días, entre las 20 y 21 horas, debiendo el progenitor que este con el menor facilitar dicha comunicación.

Las entregas y recogidas del menor se harán por el progenitor no custodio en el domicilio del menor.' Debe decir, quedando el fallo de la resolución como sigue: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Natividad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Fernández Núñez, contra D. Argimiro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Cabaleiro Barciela y, ACUERDO modificar el régimen de visitas y gastos extraordinarios acordados en la Resolución de fecha 30 de octubre de 2013, del juzgado de Primera Instancia num.5 de DIRECCION000 en el siguiente sentido: El padre podrá tener al menor en su compañía: - Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el centro escolar, el padre recogerá al menor el viernes en el centro escolar y lo reintegrara el lunes en el mismo.

-Las tardes de los martes y jueves desde las 14:00 horas a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas que el padre lo reintegrara a su domicilio materno.

-Vacaciones de Navidad : en los años pares desde la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, así como el día de Reyes desde las 17:00 horas a las 20:00 horas . En los años pares desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas, salvo el día de Reyes que estará con la madre desde las 17:00 horas a las 20:00 horas.

- Vacaciones de Carnaval : de los años impares, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del último día lectivo.

-Vacaciones de Semana Santa de los años pares desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

-Fechas de especial interés : El menor estará con el padre el día 19 de marzo, día del padre, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, para el caso de que sea día laborable, y para el caso de que no sea laborable, sea sábado, domingo o festivo, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas.

Si el primer domingo de mayo, día de la madre, coincidiese con un fin de semana en que el menor se encontrase con el padre, podrá recogerlo la madre del domicilio paterno, desde las 11:00 horas.

-Vacaciones de Verano : En los años pares, la primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto, desde las 12:00 horas del día uno hasta las 21:00 horas del día quince.

En los años impares, la segunda quincena del mes de julio y la segunda quincena del mes de agosto, desde las 12:00 horas del día 16 hasta las 21:00 horas del último día del mes.

El menor podrá comunicarse telefónicamente o por cualquier otra vía con el progenitor con el que no esté en su compañía todos los días, entre las 20 y 21 horas, debiendo el progenitor que este con el menor facilitar dicha comunicación.

Las entregas y recogidas del menor se harán por el progenitor no custodio en el domicilio del menor.

-Gastos extraordinarios : Serán abonados al 50% por ambos progenitores, teniendo la consideración de tales gastos, los libros al inicio del curso escolar, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o por mutualidad laboral, tales como gastos odontológicos y similares así como los gastos en que incurra el menor por libros al inicio del curso escolar, excursiones o salidas reglamentarias con el centro escolar así como las clases de refuerzo previo acreditación de la necesidad de las mismas para superar dificultad con alguna asignatura. En cuanto a las actividades extraescolares tendrán la consideración de gastos extraordinario si son acordadas de común acuerdo por ambos progenitores, que en el caso de este año según se ha deducido de las declaraciones de las partes en la vista ambos progenitores han mostrado conformidad con la practica por parte del menor de la disciplina deportiva de Kung Fun.' Con fecha 28-11-2017 se dictó nuevo auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: ' ACUERDO: Estimar la petición formulada por la representación de la Sra. Natividad de aclarar el auto dictado en el presente procedimiento en fecha 23/11/2017, aclaratorio de la sentencia dictada en este procedimiento en fecha 16/10/2017, en el sentido que se indica: Donde dice en la sentencia: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Natividad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Pérez Vicente, contra D. Argimiro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Cabaleiro Barciela y, ACUERDO modificar el régimen de visitas y gastos extraordinarios acordados en la Resolución de fecha 30 de octubre de 2013, del juzgado de Primera Instancia num.5 de DIRECCION000 en el siguiente sentido: El padre podrá tener al menor en su compañía: (.........) -Vacaciones de Navidad : en los años pares desde la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, así como el día de Reyes desde las 17:00 horas a las 20:00 horas . En los años pares desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas, salvo el día de Reyes que estará con la madre desde las 17:00 horas a las 20:00 horas.

Debe decir, quedando el fallo de la sentencia como sigue: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Natividad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Fernández Núñez, contra D. Argimiro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Cabaleiro Barciela y, ACUERDO modificar el régimen de visitas y gastos extraordinarios acordados en la Resolución de fecha 30 de octubre de 2013, del juzgado de Primera Instancia num.5 de DIRECCION000 en el siguiente sentido: El padre podrá tener al menor en su compañía: - Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el centro escolar, el padre recogerá al menor el viernes en el centro escolar y lo reintegrara el lunes en el mismo.

-Las tardes de los martes y jueves desde las 14:00 horas a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas que el padre lo reintegrara a su domicilio materno.

-Vacaciones de Navidad : en los años impares desde la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, así como el día de Reyes desde las 17:00 horas a las 20:00 horas . En los años pares desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas, salvo el día de Reyes que estará con la madre desde las 17:00 horas a las 20:00 horas.

- Vacaciones de Carnaval : de los años impares, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del último día lectivo.

-Vacaciones de Semana Santa de los años pares desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

-Fechas de especial interés : El menor estará con el padre el día 19 de marzo, día del padre, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, para el caso de que sea día laborable, y para el caso de que no sea laborable, sea sábado, domingo o festivo, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas.

Si el primer domingo de mayo, día de la madre, coincidiese con un fin de semana en que el menor se encontrase con el padre, podrá recogerlo la madre del domicilio paterno, desde las 11:00 horas.

-Vacaciones de Verano : En los años pares, la primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto, desde las 12:00 horas del día uno hasta las 21:00 horas del día quince.

En los años impares, la segunda quincena del mes de julio y la segunda quincena del mes de agosto, desde las 12:00 horas del día 16 hasta las 21:00 horas del último día del mes.

El menor podrá comunicarse telefónicamente o por cualquier otra vía con el progenitor con el que no esté en su compañía todos los días, entre las 20 y 21 horas, debiendo el progenitor que este con el menor facilitar dicha comunicación.

Las entregas y recogidas del menor se harán por el progenitor no custodio en el domicilio del menor.

-Gastos extraordinarios : Serán abonados al 50% por ambos progenitores, teniendo la consideración de tales gastos, los libros al inicio del curso escolar, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o por mutualidad laboral, tales como gastos odontológicos y similares así como los gastos en que incurra el menor por libros al inicio del curso escolar, excursiones o salidas reglamentarias con el centro escolar así como las clases de refuerzo previo acreditación de la necesidad de las mismas para superar dificultad con alguna asignatura. En cuanto a las actividades extraescolares tendrán la consideración de gastos extraordinario si son acordadas de común acuerdo por ambos progenitores, que en el caso de este año según se ha deducido de las declaraciones de las partes en la vista ambos progenitores han mostrado conformidad con la practica por parte del menor de la disciplina deportiva de Kung Fun.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Argimiro que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 11-09-2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-El único pronunciamiento que es objeto de impugnación es el relativo a gastos extraordinarios, del siguiente tenor: ' Serán abonados al 50 % por ambos progenitores, teniendo la consideraciónde tales gastos, los libros al inicio del curso escolar, los gastos médicos no cubiertos con la Seguridad Social o por mutualidad laboral, tales como gastos odontológicos y similares, así como los gastos en que incurra el menor por libros al inicio del curso escolar, excursiones o salidas reglamentarias con el centro escolar, así como las clases de refuerzo, previa acreditación de la necesidad de las mismas para superar la dificultad con alguna asignatura. En cuanto a las actividades extraescolares tendrán la consideración de gastos extraordinarios si son acordadas de común acuerdo por ambos progenitores, que en el caso de este año, según se ha deducido de las declaraciones de las partes en la vista, ambos progenitores han mostrado conformidad con la práctica por parte del menor de la disciplina deportiva de Kung Fu ' (sic).

Conviene recordar que, como se ha iterado en resoluciones anteriores, el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civilque, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Con arreglo a constante doctrina jurisprudencial, la modificación de medidas comporta la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la realidad y así se acredite, de una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su adopción. b) la importancia de dicha modificación o alteración, es decir, que sea sustancial, de tal relevancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas. C) que la variación no sea episódica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia y d) que la modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En suma y en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Dicho ello, ha de advertirse que la sentencia de fecha 30 de octubre de 2013, dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 527/2013 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , no incluía pronunciamiento alguno en relación con los gastos extraordinarios. Y, coherentemente, el solicitante no alega ninguna alteración circunstancial al respecto.

Consecuentemente, no concurren los presupuestos para que prospere la pretensión del demandante en relación con los gastos extraordinarios que, en su caso, debió haberla deducido en el anterior procedimiento de divorcio o acudir al apartado 4 del art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor, cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario.



SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Patricia Cabaleiro Barciela, en nombre y representación de D. Argimiro , contra la sentencia de fecha dieciséis de octubre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , revocamos la misma, en el sentido de suprimir el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios. No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.