Sentencia CIVIL Nº 438/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 741/2018 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00438/2019

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

Teléfono:941 296484/486/487 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MRN

N.I.G.26089 48 1 2017 0000093

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000741 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000106 /2017

Recurrente: Luz

Procurador: MONICA NORTE SAINZ

Abogado: JOSE MANUEL RAMOS CORVO

Recurrido: Aurelio

Procurador: MARIA CARMEN SAENZ DE SANTA MARIA VILLAVERDE

Abogado: ANTONIO AMANCIO PEREZ ANDRES

SENTENCIA Nº 438 DE 2019

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON RICARDO MORENO GARCIA

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Procedimiento de Medidas Paternofiliales nº 106/2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 741/2018; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. MagistradaDOÑAMARÍA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de junio de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece:

'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica Norte Sainz, en nombre y representación de doña Luz, contra don Aurelio, debo acordar y acuerdo como medidas respecto a la menor hija de ambos, Josefa, nacida el NUM000 de 2016, las siguientes:

1.- Se atribuye a doña Luz la guarda y custodia de la hija de ambos, sometida a la patria potestad de ambos progenitores.

2.- Se establece como régimen de visitas el siguiente: mientras que permanezca en prisión don Aurelio no disfrutará de visitas para con su hija menor. Una vez que salga de prisión, don Aurelio estará en compañía de su hija dos días a la semana, siendo visitas supervisadas de un máximo de dos horas de duración a desarrollar en el Punto de Encuentro Familiar, en días y horas que el Punto de Encuentro Familiar indique.

Transcurridos seis meses de visitas y tras un periodo de adaptación, a criterio de los técnicos del Punto de Encuentro Familiar, las visitas podrán dejar de ser supervisadas, e incluso se podrá permitir la salida del Centro del padre con la menor durante un máximo de tres horas. En el plazo de otros seis meses las visitas serán de un día a la semana en fin de semana y sin pernocta, desde las 11 a las 19 horas, y un día entre semana durante dos horas, a fijar por el punto de Encuentro Familiar.

Los progenitores se comprometerán a respetar las normas e indicaciones del Punto de Encuentro Familiar.

3.- Como pensión alimenticia para su hija, don Aurelio abonará la cantidad de 200 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la madre, más la mitad de los gastos extraordinarios. El pago de la pensión y de los gastos quedará suspendido mientras don Aurelio permanezca en prisión.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 24 de octubre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, interpone la demandante, Dª Luz, recurso de apelación, solicitando su revocación en cuanto a las medidas que el fallo de dicha sentencia establece como primera y tercera, solicitando en su lugar se establezcan con el siguiente contenido: '1.- Atribuir a Dª Luz la guarda y custodia de la hija de ambos, y sometida la menor a la patria potestad de sus dos progenitores, queda suspendida por parte del padre hasta que deje de estar privado de libertad.

3.- Se fije como pensión alimenticia que debe abonar d. Aurelio a la madre de la menor, la cantidad de 200 € mensuales; así como la mitad de los gastos extraordinarios.

Y subsidiariamente, en el caso de no acceder a la pretensión de esta parte, en relación a la pensión de alimentos, si se deja en suspenso su abono mientras carezca de recursos económicos el demandado, se obligue al abono del importe del periodo suspendido, desde el momento en que disponga de recursos económicos para ello.

Todo ello con expresa imposición de costas al demandado en caso de oponerse a las pretensiones de esta parte, en el caso de que se estimen las mismas.'

Conferido traslado al demandado y al Ministerio Fiscal, presenta este último informe por el que 'se opone al recurso por considerar la resolución recurrida ajustada a Derecho en base a sus propios fundamentos', solicitando la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-En primer lugar la recurrente alega que 'No se han argumentado motivos para privar de la patria potestad al padre de la menor, pero sí, para su suspensión, al resultar necesaria por no cumplir ni poder alcanzar los fines que contempla la misma, estando el padre de la menor privado de libertad. Con el consiguiente perjuicio para la menor, al no poder decidir la madre sola en ausencia del padre, en actuaciones tan singulares como son las que se realizan ante la administración. Situación, a la que alude el Código Civil en su artículo 156 'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro', invocando los artículos 92, 103, 110, 154 y 158 del Código Civil, señalando que 'no se ha tenido en consideración que el padre de la menor no puede ejercitar la patria potestad sobre su hija desde la cárcel, consecuente con la privación que tiene. Ignorando con ello el perjuicio que se le causa principalmente a la menor y subsidiariamente a la madre de la misma, en cuanto a lo que comprende una patria potestad compartida cuando la ejerce de hecho uno de los progenitores.'

Ocurre, sin embargo, que en el escrito de demanda, ratificado en la vista por el letrado de la parte demandante, se insta el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores, como resulta de la lectura del escrito instaurador del litigio y del visionado de la grabación de la vista, celebrada en fecha 13 de junio de 2018; No obstante, en el ramo de prueba de la parte actora consta escrito de igual fecha en que se propone el ejercicio en exclusiva de la patria potestad por la madre durante el tiempo en que el padre permanezca en prisión, y el ejercicio compartido por ambos progenitores una vez se produzca la salida de prisión del padre. En todo caso, nada obsta a la consideración de la petición de ejercicio de la patria potestad por la madre en exclusiva que se formula en la alzada, dada la naturaleza del procedimiento, la previsión procedimental establecida en los apartados 1 y 3 del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el principio favor filii que ha de imperar en cualquier decisión afectante a la hija menor de los litigantes, Josefa, nacida el día NUM000 de 2016, según consta por la certificación de nacimiento obrante (folio 13) en autos.

Como consta en las actuaciones, la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer vino determinada por auto de inhibición (folios 41 y 42) del Juzgado de Primera Instancia nº 1, tras la incoación de diligencias previas por comisión de un acto de violencia de los definidos en el artículo 1 de la L.O. 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dictando el Juzgado de Violencia sobre la Mujer auto de fecha 2 de junio de 2017 acordando la medida cautelar de alejamiento de D. Aurelio respecto a Dª Luz. Asimismo, en el acto de la vista al ser interrogado expresa D. Aurelio que, además de la condena que cumple en ese momento (13 de junio de 2018) y cuyo cumplimiento habría finalizado en agosto de 2019, tendría que cumplir otra condena de no estimarse el recurso por el mismo formulado. Pero, ninguna prueba se propone ni practica en relación con dichos procedimientos penales, ni en relación con que cumplida la pena que le mantiene en prisión hasta agosto de 2019, hubiera de cumplir otra pena privativa de libertad, ni tampoco de que haya de cumplir el demandado pena de alejamiento o prohibición de comunicación respecto de la actora-apelante.

Como, entre otras, expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2005, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia (de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, dice la S.T.S. de 6 de junio de 2014) imputable de forma relevante al titular o titulares de la patria potestad y apreciado en un juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores, ya sea desde una interpretación restrictiva del precepto, como hizo el Alto Tribunal en sentencias de 6 de julio de 1996 y 18 de octubre de 1996, por entender que así debe ser interpretada una norma sancionadora, ya sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, como realizó la sentencia de 12 de febrero de 1992, postulados ambos no incompatibles a juicio de la Sala. El criterio jurisprudencial sobre la privación o suspensión de la patria potestad (que es lo que se pretende en el suplico del escrito de formulación del recurso) es restrictivo, considerando que una medida tan grave ha de ser adoptada como cautela y siempre con casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sin poder fijarse criterios generales, sino valorando cada caso concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii.

En el caso que nos ocupa, como expresan ambos progenitores en la vista, la relación que mantenían acabó en abril de 2018 y hasta entonces el padre 'iba todos los días a casa de ella' estando con la menor que residía con su madre, incluso ésta manifiesta que 'hasta junio veía a la niña siempre que quería', y después, según expresa en la vista el padre, tuvo visitas con la menor en el Punto de Encuentro Familiar dos días a la semana, viernes y domingo. Ambos progenitores coinciden en afirmar que el padre abonó dos mensualidades de la pensión alimenticia establecida a favor de la menor, manifestando D. Aurelio que desde que está en prisión 'no puede pagar'. Sin embargo, no es procedente la adopción de una medida tan grave como la suspensión de la patria potestad porque el progenitor no haya abonado la pensión alimenticia o haya estado distanciado de la hija por estar en prisión, aunque no se disculpe el impago de los alimentos.

En las circunstancias expuestas y ante la falta total de acreditación respecto a la situación penal y penitenciaria del progenitor, no se aprecia imposibilidad material de ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, ni riesgo inminente o peligro real o perjuicio para la menor, Josefa, en la toma de decisiones conjunta que comporta el ejercicio compartido de la patria potestad, por lo que el recurso respecto de la pretensión de suspensión de la patria potestad respecto al padre ha de ser desestimado, teniendo en cuenta las circunstancias expresadas y que la patria potestad se configura como un derecho-función, ya que, abarcando un conjunto de derechos de los padres sobre los hijos menores no emancipados, los mismos se conceden con la finalidad de asegurar el cumplimiento por parte de los padres de los deberes que tienen respecto a sus hijos.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso se refiere a la suspensión del pago de la pensión alimenticia ( que la sentencia de primera instancia establece en 200 euros mensuales) y la mitad de los gastos extraordinarios mientras D. Aurelio permanezca en prisión, pretendiendo la parte apelante se establezca la pensión alimenticia en 200 euros mensuales y el pago de la mitad de los gastos extraordinarios y que si se deja en suspenso se obligue al abono del importe del periodo suspendido desde el momento en que disponga de recursos económicos.

Hemos de partir de que nos hallamos ante una cuestión de ius cogens y de que la obligación de alimentar a los menores es una obligación legal derivada de la filiación que resulta incondicional de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de responsabilidad en su falta de atención ( STS de 8 de noviembre de 2013).

Es claro que el padre puede trabajar en la prisión y obtener unos ingresos ( artículo 26 de la L.O. General Penitenciaria) con los que prestar la mínima asistencia a su hija.

En la vista reconoce el demandado que tiene un piso, aunque manifiesta 'que me lo van a quitar', 'lo tiene el banco', 'me lo ha quitado el banco', y también declara que tiene una motocicleta, añadiendo 'no tengo coche a mi nombre'. La demandante expresa en el mismo acto que él tiene el piso a la venta, 'tiene una moto y un coche a nombre de su madre' y que su hermana está vendiendo los enseres del piso a través de Internet. Ninguna otra pueda se ha aportado al respecto.

Como expresa la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lleida nº 448/2019, de 1 de octubre, 'Sobre la obligación de pago de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad y la posibilidad de jarla en cantidades muy reducidas o incluso suspender el pago derivado de la situación de desempleo o carencia de ingresos del progenitor, tiene dicho el Tribunal Supremo, en sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , reiteradas en otras posteriores, como la de 18-3-2016 , que: '...De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la liación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dicultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dicultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 , del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc 2419/2013 )...' concluyendo esta última sentencia que '....lo normal será jar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal , la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacricio del progenitor alimentante'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 fija la siguiente doctrina: la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos. En consecuencia, es al demandado a quien correspondía acreditar que carece de recursos y que la falta de ingresos en prisión no deriva de su propia actuación, bien por no solicitarlos, bien por colocarse en situación de no poder obtenerlos -sanciones-. Ninguna acreditación ha aportado el demandado, que ni siquiera se ha opuesto al recurso, como no contestó a la demanda, ni ha acreditado la carencia de ingresos y recursos, por lo que ha de estimarse que no procede la suspensión de la obligación de prestar alimentos durante el tiempo que permanezca en prisión, y se ha de estimar en parte el recurso, si bien concretando en 100 euros al mes el importe de la pensión de alimentos que ha de abonar el progenitor durante su estancia en prisión más la mitad de los gastos extraordinarios, confirmando en lo restante el pronunciamiento tercero del fallo de la sentencia recurrida, en cuanto establece la obligación de abonar un pensión de 200 euros al mes y la mitad de los gastos extraordinarios, introduciéndose en ésta que ha de abonar el importe mínimo de cien euros y la mitad de los gastos extraordinarios en el tiempo que permanezca en prisión desde la fecha de la sentencia de primera instancia, dejando sin efecto la suspensión de la obligación de abono de pensión alimenticia que establece la sentencia recurrida, considerando la pérdida de ingresos que su estancia en prisión acarrea al dejar de desarrollar el trabajo remunerado que realizaba antes de su ingreso, jardinero, según declaró en la vista, y no se cuestiona, no obstante lo cual no ha probado el demandado la carencia absoluta de recursos e ingresos que podría justificar la suspensión de la obligación, con carga de la prueba que a él correspondía y no ha cumplido.

CUARTO.-No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes al ser el recurso parcialmente estimado ( artículo 398.2 de la Ley Procesal Civil) y dada la naturaleza del procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Mónica Norte Sainz, en nombre y representación de Dª Luz, contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Logroño en autos de procedimiento de medidas paternofiliales en el mismo registrado al nº 106/2017, de que dimana el Rollo de apelación nº 741/2018, procede la revocación de la misma únicamente en cuanto en la que en su fallo dispone como medida 3.- establece: 'El pago de la pensión y de los gastos quedará suspendido mientras D. Aurelio permanezca en prisión', estableciendo en su lugar que, durante el tiempo que D. Aurelio permanezca en prisión, abonará como pensión alimenticia para su hija Josefa la cantidad de 100 (cien) euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios, confirmando la sentencia de primera instancia en sus restantes pronunciamientos.

No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.