Sentencia CIVIL Nº 438/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 319/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Resoluciones del caso: SAP V 5114/2019,
AAAP V 4281/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
ROLLO nº 319/2019
SENTENCIA Nº 438
Presidente
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrada
DOÑA Mª EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
Magistrado
DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a siete de octubre de dos mil diecinueve.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha
visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha ocho de febrero de dos mil
diecinueve, recaída en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1335/17, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.º 25 DE LOS DE VALENCIA, sobre división de cosa común.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada DOÑA Gabriela , representada por la
Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARÍAEMILIA VIANA MARTÍNEZ, y defendida por el abogado don DON
VIRGILIO RUIZ PACHECO, y como apelado, DON Demetrio , no comparecido en esta alzada.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FRANCISCOLARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Demetrio contra Gabriela debo declarar y declaro que la vivienda sita en la planta NUM000 del edificio ubicado en Valencia CALLE000 nº NUM001 , es indivisible, acordando la extinción del condominio existente sobre la vivienda que tienen ambos litigantes en común, y en consecuencia, y solo si las partes no llegan a un acuerdo de adjudicación del inmueble a uno de ellos en ejecución de sentencia, por el precio en que se valore en ese momento el referido inmueble por perito judicial, con obligación de indemnizar al otro por la mitad de dicho valor, procederá su venta en publica subasta con admisión de licitadores extraños con el precio de partida que se fije por el perito tasador en ejecución de sentencia con reparto del precio obtenido por la venta entre los copropietarios en proporción a sus respectivas cuotas, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.209,67€ y la mitad de los gastos de la vivienda que se devenguen desde el 15 de junio de 2018 hasta la venta en publica subasta o hasta la adjudicación a la misma si fuera de su interés, condenando asimismo a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a otorgar las escrituras y demás documentos y formalidades necesarias para la venta, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte recurrente doña Gabriela , Primero.- Vulneración del artículo 73 de la Lec , y del artículo 412 de la Lec .

A.- Como cuestión previa, en nuestro escrito de contestación a la demanda, alegamos vulneración del artículo 73 de la Lec: Artículo 73 Admisibilidad por motivos procesales de la acumulación de acciones 1. Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso: 2.- Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo.

En el presente caso se pretende acumular dos acciones totalmente diferentes, según consta en el encabezamiento de la demanda, una primera de disolución de cosa común y una segunda de reclamación de cantidad.

La primera debe ventilarse por el procedimiento de juicio ordinario por razón de su cuantía, según ha sido admitida la demanda, y conforme a lo establecido en el artículo 249-2 de la Lec.

La segunda debe ventilarse por el procedimiento del juicio verbal por razón de la cuantía al no superar los seis mil euros.

Por lo tanto no pueden acumularse porque las dos acciones deben ventilarse en juicios de diferente tipo.

En el presente caso, dado que el primer motivo de la demanda es el de disolución de cosa común y estamos en un procedimiento ordinario, solo debería continuarse el procedimiento de este primer motivo, y no del segundo.

Dicha cuestión se debatió en la Audiencia Previa, comunicando esta parte su manifestación de reproducirla en el recurso de apelación.

Segundo.- Vulneración del artículo 412 y 413 de la Lec.

Artículo 412 Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles 1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.

Artículo 413 Influencia del cambio de circunstancias en la sentencia sobre el fondo. Satisfacción extraprocesal.

Pérdida de interés legítimo 1. No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa.

En el punto quinto de la demanda se manifiesta literalmente: 'Esta parte solicita la disolución de la comunidad en base a lo establecidoen el artículo 404 del Código Civil, se solicita que se adjudique el bien a Doña Gabriela , si ese fuera su interés, indemnizando a mi mandante con la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS EUROS ( 42.500 E). En caso de que la demandada no conviniere adjudicarse la vivienda, se solicita subsidiariamente , la venta del inmueble y repartir el precio entre cada uno de los con-dueños.' En nuestra contestación a la demanda se produjo expresamente un allanamiento parcial a dicha demanda aceptando los términos establecidos en el escrito de demanda en este punto: 'Por lo tanto, esta parte se allana a dicho ofrecimiento, y es su voluntad adjudicarse el bien descrito por la cantidad de 42.500 euros, solicitando del Juzgador que lo haga constar así en forma de auto conforme a lo que así establece el artículo 21-2 de la Lec, para formalizar dicha extinción de comunidad notarialmente posteriormente de forma voluntaria entre ambos, o en su defecto poder solicitar esta parte la ejecución forzosa de la misma, ya que ' la naturaleza de las pretensiones permite un pronunciamiento separado que no prejuzga las cuestiones pendientes de resolución'.

Por lo tanto, existe un allanamiento a una oferta expresa manifestada en la demanda, dicha oferta y los términos de la demanda no pueden ser modificados durante el procedimiento, como claramente recogen los artículos 412 y 413 de la Lec.

A pesar de dicho allanamiento, en la Audiencia Previa, el Juzgador dio la palabra a la parte demandante quien manifestó que dicho párrafo era un error, solicitando que se tuviera por no puesto en la demanda.

El juzgador, creemos que vulnerando nuestro derecho, aceptó dicha versión no admitiendo el allanamiento parcial, y llegando a manifestar que ese párrafo de la demanda se tuviera por no puesto en la misma. Dicha decisión fue objeto de protesta por esta parte cara al presente recurso de apelación y fue reiterada en la vista principal recordando esta circunstancia.

En la sentencia aparece recogida dicha circunstancia cuando dice: 'En la audiencia previa la actora corrigió el error de los fundamentos de derecho relativo al ofrecimiento de la vivienda a la otra parte por 42.500€, y se tuvo por hecha la aclaración, protestando la demandada para segunda instancia. Por lo que no cabe el allanamiento pretendido.' En la Audiencia Previa y ya iniciadala litispendencia el demandante no puede modificar su escrito de demanda, ya que el 412 de la Lec dice ''Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente', y el artículo 413 de la Lec dice: '. No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda...' Dicha decisión del Juzgador a nuestro parecer vulnera loa artículos 412 y 413 de la Lec, ya que el Juzgador tiene la facultad de dirigir el procedimiento y tomar una decisión respecto del asunto objeto del litigio, pero dicha labor del Juzgador no puede incluir el 'tener por no puesto' o 'anular' un ofrecimiento que consta expresamente en la demanda por la parte demandante, o, como reconoce la sentencia, permitir una modificación en el escrito de demanda basado en un supuesto error, cuando en dicha demanda claramente ofrece la posibilidad de que la parte demandada adquiera el inmueble objeto de la posible extinción de comunidad por 42.500 euros y SOLO SUBSIDIARIAMENTEpara el caso de que no se aceptara dicha oferta, se lleve a cabo la extinción de la comunidad.

El Juzgador no puede decidir que unos hechos y una oferta que consta en la demanda se borre como si no se hubiera formulado, ni decidir que parte del escrito de demanda o de la contestación, se hacen desaparecer por arte de magia. La demanda y la contestación vinculan a demandante y demandado en sus propios términos, términos que no se pueden modificar ni por el demandante ni por el demandando ni por el Juzgador, y menos, basándose en un supuesto error que se manifiesta por primera vez en la Audiencia Previa, cuando ya se ha contestado la demanda y existe por lo tanto litispendencia no pudiéndose modificar el contenido ni términos de la demanda y de la contestación.

Tercero.- Vulneración del artículo 21-2 de la Lec: Allanamiento parcial a lo solicitado en la demanda: 'Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso.

En el punto quinto de la demanda se manifiesta literalmente: 'Esta parte solicita la disolución de la comunidad en base a lo establecido en el artículo 404 del Código Civil, se solicita que se adjudique el bien a Doña Gabriela , si ese fuera su interés, indemnizando a mi mandante con la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS EUROS (42.500 E). En caso de que la demandada no conviniere adjudicarse la vivienda, se solicita subsidiariamente , la venta del inmueble y repartir el precio entre cada uno de los con-dueños.' Por lo tanto, esta parte se allana a dicho ofrecimiento, y es su voluntad adjudicarse el bien descrito por la cantidad de 42.500 euros, solicitando del Juzgador que lo haga constar así en forma de auto conforme a lo que así establece el artículo 21- 2 de la Lec, para formalizar dicha extinción de comunidad notarialmente posteriormente de forma voluntaria entre ambos, o en su defecto poder solicitar esta parte la ejecución forzosa de la misma, ya que ' la naturaleza de las pretensiones permite un pronunciamiento separado que no prejuzga las cuestiones pendientes de resolución'.

Cuarto.- Vulneración del artículo 1966 de CC.

Respecto a la reclamación de cantidad solicitada en la demanda y admitida en la demanda, esta parte alegó en la contestación a la demanda la no pertinencia de dicha reclamación por los siguientes motivos: 4-1.- Prescripción de la acción: 1.966 Cc): 3.- La de cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves.

En el presente caso, los pagos que se han realizado voluntariamente por el demandante son pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves, por lo que todas las reclamaciones anteriores a un año anterior a la presentación de la demanda han prescrito. La demanda fue presentada en fecha 21 de noviembre de 2017, por lo que todas las facturas de 2016 o anteriores no se pueden reclamar.

4-2.- No corresponde la reclamación de cantidad que se pretende, en segundo lugar porque, cuando se realizó la separación en el 2013, mi representada demandada continuó viviendo en la vivienda conyugal que era la de su hermana, quedando la vivienda en común a disposición del demandante, independientemente del uso que de dicha vivienda realizara, lo cual se demuestra por el hecho de que en todos estos cinco años, el demandante no ha reclamado ni judicial ni extrajudicialmente ninguno de los recibos de agua, luz etc a la demandante, creyendo por lo tanto esta que el demandante podría estar haciendo uso de dicho vivienda aunque fuera intermitentemente, lo que se demuestra con la desigual cuantía de dichos recibos mensuales de luz y agua, y por ello el que estaba usando el piso es que el que debe pagar por dichos consumos.

Nunca se puso de manifiesto por parte del demandante que no usaría dicha vivienda.

En la vista y como recoge la sentencia la declaración de Doña Salome así lo manifestó diciendo que durante la convivencia habían estado en su domicilio, y cuando el demandante se fue de la vivienda resultó evidente que el demandante se había ido a la vivienda común, incluso manifestó que dicha apariencia estaba ratificada por el hecho de que sólo el nombre del demandante constara en el buzón, y el hecho de que no se reclamaran las facturas, dando por evidente que dicho uso y dichas facturas estaban siendo abonadas por el demandante sin que exista otra posible versión de los hechos.

Nunca, hasta la interposición de la demanda, se puso en conocimiento de dichos gastos, que hubieran sido fácilmente evitables si no hubiera nadie en dicha vivienda, pudiéndose dar de baja la luz y el agua de dicha vivienda, y no originándose dichos gastos.

Fundamentos

Primero.- NO cabe acumulación de acciones conforme a lo establecido en el artículo 73-1-2 de la Lec.

Segundo.- Respecto del allanamiento parcial, artículo 21-2 de la Lec.

Tercero.- Prescripción 1966-3 Códigocivil.

Cuarto.- - Respecto a las costas, deben imponerse a la parte actora dada su temeridad y mala, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Quinto.- De acuerdo con el artículo 458,1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dentro del plazo establecido en el artículo 457, el apelante habrá de interponer la apelación ante el tribunal que hubiere dictado la resolución recurrida. Tal apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación.

Pidió resolución por la que se estime el recurso de apelación, contra la Sentencia de fecha ocho de enero de 2019, ypor ello, se establezca que no cabe la acumulación de acciones continuando el proceso solo respecto a la disolución de la cosa común, se acepte el allanamiento parcial decretándose que Doña Gabriela se adjudica el bien indemnizando al demandante en la cantidad de 42.5000 euros, conforme a lo ofertado en el punto Quinto de la demanda, Y subsidiariamente en el caso de que se admitiera la acumulación se desestime la demanda de cantidad, por haber prescrito las reclamaciones anteriores a noviembre de 2017, y por ser gastos de cargo del Usuario de la vivienda que en ningún caso ha sido la demandada.



CUARTO.- La parte demandada presentó escrito solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas en primera instancia.



QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día nueve de septiembre de dos mil diecinueve, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- Motivación de la resolución recurrida.

La sentencia recurrida, fijó en su fundamento jurídicolas respectivas posiciones d ellas partes: 'En el presente procedimiento se formula por Demetrio demanda de juicio ordinario contra Gabriela solicitando se dicte sentencia por la que se declare que la vivienda sita en la planta NUM000 del edificio ubicado en Valencia CALLE000 nº NUM001 es indivisible, se acuerde la extinción del condominio existente sobre la vivienda que tienen ambos litigantes en común, y en consecuencia su venta en publica subasta con admisión de licitadores extraños con precio de partida el que se fije por un perito tasador en ejecución de sentencia y se acuerde el reparto del precio obtenido por la venta entre los copropietarios en proporción a sus respectivas cuotas y se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.872,36€ correspondientes al 50% de los gastos de la vivienda que como propietaria le corresponden y la mitad de los gastos de la vivienda que se devenguen hasta la venta en publica subasta o hasta la adjudicación a la misma si fuera de su interés, condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a otorgar las escrituras y demás documentos y formalidades necesarias para la venta, y al pago de las costas.

Pretensión respecto a la cual la parte demandada se opone, alegando la excepción de indebida acumulación de acciones, que fue desestimada en la audiencia previa, y asimismo manifiesta que se allana a que se le adjudique el bien por la cantidad de 42.500€; que respecto a la reclamación de cantidades estarían prescritas las pagadas desde un año anterior a la demanda y en cualquier caso no correspondería el pago de cantidad alguna porque la vivienda litigiosa quedo a disposición del demandante pudiendo hacer uso de la misma aunque fuera intermitentemente, y solicita que enseres personales sean devueltos.

En la audiencia previa la actora corrigió el error de los fundamentos de derecho relativo al ofrecimiento de la vivienda a la otra parte por 42.500€, y se tuvo por hecha la aclaración, protestando la demandada para segunda instancia. Por lo que no cabe el allanamiento pretendido.

Se ha interesado por la parte demandada la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil y se ha desestimado por auto de fecha 30 de noviembre de 2018.' Y razonó la estimación de la demanda en su fundamento jurídico segundo en los siguientes términos: ' Respecto a la acción de división de cosa común, se han de tener en cuenta, como principios jurisprudenciales dimanantes de los artículos 400 , 404 , y 1062 del Código Civil , los siguientes: a) que cuando un condueño pide la extinción de la comunidad de bienes, si su voluntad no está constreñida por pacto alguno de indivisión temporal, la extinción ha de declararse y concretarse por una de las vías que el derecho le proporciona, o por la división material cuando la cosa común es divisible, o por la venta en pública subasta si la cosa es indivisible esencialmente y los con-dueños. no convienen su adjudicación a uno de ellos indemnizando a los demás; b) que la apreciación sobre la divisibilidad o indivisibilidad de la cosa común no es un hecho, sino un concepto valorativo deducible de unos hechos, dependiendo la consideración de tal circunstancia no solo de la indivisibilidad real o física, sino también de la indivisibilidad jurídica; y c) que la indivisibilidad jurídica viene configurada cuando la división material de la cosa común la dejase inservible para el uso a que estuviera destinada, cuando la cosa sea indivisible esencialmente y los con-dueños. no acuerden que se adjudiquen a uno de ellos indemnizando a los demás, cuando la cosa común desmerezca mucho por la división, o cuando la división de la cosa origine unos gastos considerables para los participes. Y a partir de las anteriores premisas, y teniendo en cuenta la no oposición de la parte demandada, ha de declararse la división, y solo si las partes no llegan a un acuerdo de adjudicación del inmueble a uno de ellos en ejecución de sentencia, por el precio en que se valore en ese momento el referido inmueble por perito judicial, con obligación de indemnizar al otro por la mitad de dicho valor, deberá entonces sacarse la finca a subasta con admisión de licitadores extraños, por el valor de esa tasación.

Respecto a la reclamación del 50% de las cantidades abonadas por el actor, en concreto de gastos de comunidad de propietarios, suministros e Ibide la vivienda desde 2013, cuyo importe a fecha 15 de junio de 2018 ascendía a 3.209,67€ (importe no controvertido), señalar que el art 1966 del Cc establece que: 'Por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes: 1.ª La de pagar pensiones alimenticias. 2.ª La de satisfacer el precio de los arriendos, sean éstos de fincas rústicas o de fincas urbanas. 3.ª La de cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves'. Por lo que tratándose de pagos que sea hacen anualmente o en plazos mas breves, no ha prescrito la acción, al no haber transcurrido cinco años desde el primer pago (2013) hasta la interposición de la demanda (21 de noviembre de 2017), por lo que ha ser desestimada la excepción opuesta.

Entrando en el fondo de la cuestión, no se ha practicado prueba suficiente en relación a que la vivienda quedara únicamente a disposición del actor, siendo insuficiente a dichos efectos la testifical de la hermana de la demandada basada en suposiciones, siendo los consumos de suministros irrelevantes incluso cero (docs acompañados a la demanda), y ademas no consta que la demandada entregara las llaves de la casa al demandante, ni ninguna otra actuación para desvincularse de la posibilidad de usarla, por lo que estaba a disposición de ambos litigantes, constando en el DNI del demandante aportado para la realización del apud - acta, un domicilio distinto al litigioso, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 393 y 395, y 1.158 del Cc, procede estimar la demanda en este punto, pues de lo contrario existiría un enriquecimiento sin causa.

En relación a la petición de devolución de enseres debió ser objeto de reconvención ( art 406 lec ), por lo que no cabe pronunciamiento alguno.

Por todo ello, procede la estimación de la demanda, declarando que la vivienda sita en la planta NUM000 del edificio ubicado en Valencia CALLE000 nº NUM001 , es indivisible, acordando la extinción del condominio existente sobre la vivienda que tienen ambos litigantes en común, y en consecuencia, y solo si las partes no llegan a un acuerdo de adjudicación del inmueble a uno de ellos en ejecución de sentencia, por el precio en que se valore en ese momento el referido inmueble por perito judicial, con obligación de indemnizar al otro por la mitad de dicho valor, procederá su venta en publica subasta con admisión de licitadores extraños con el precio de partida que se fije por el perito tasador en ejecución de sentencia con reparto del precio obtenido por la venta entre los copropietarios en proporción a sus respectivas cuotas, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.209,67€ y la mitad de los gastos de la vivienda que se devenguen desde el 15 de junio de 2018 hasta la venta en publica subasta o hasta la adjudicación a la misma si fuera de su interés, condenando asimismo a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a otorgar las escrituras y demás documentos y formalidades necesarias para la venta.'.



SEGUNDO.-Sostiene la parte recurrente la indebida acumulación de acciones en la demanda interpuesta de contrario, por tener que -según su posición- haberse seguido por procedimientos distintos, motivo de oposición que no puede prosperar toda vez que se admite la acumulación de acciones frente a un mismo demandado, y no existe inconveniente, desde la previsión de la ley de enjuiciamiento civil a que se acumule a un juicio ordinario, aquellas pretensiones o reclamaciones que puedan aisladamente tener su cauce, por razón de la cuantía en un juicio verbal. El primer motivo de recurso de apelación se desestima.



TERCERO.- En cuanto al allanamiento formulado, y la cuantía por la que procedía la adjudicación de la cosa común, fue objeto la demanda de corrección y la cuestión se resolvió en la Audiencia Previa, razonando la sentencia sobre dicho particular al final de su fundamento jurídico primero lo siguiente '/.../ :En la audiencia previa la actora corrigió el error de los fundamentos de derecho relativo al ofrecimiento de la vivienda a la otra parte por 42.500€, y se tuvo por hecha la aclaración, protestando la demandada para segunda instancia. Por lo que no cabe el allanamiento pretendido.

Se ha interesado por la parte demandada la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil y se ha desestimado por auto de fecha 30 de noviembre de 2018'.

Analizada la demanda, y las respectivas explicaciones de las partes, deben asumirse las conclusiones de la sentencia recurrida, en cuanto el penúltimo párrafo del fundamento de derecho quinto de la demanda, está en abierta contradicción con el resto de la demanda, y con el propio suplico de la misma, por lo que el allanamiento parcial, pretendido por la demandada, no resulta admisible. Dicho párrafo contiene la siguiente expresión: 'Esta parte (la parte demandante) solicita la disolución de la comunidad en base a lo establecido en el artículo 404 del CódigoCivil, se solicita que se adjudique el bien a Doña Gabriela , si ese fuera su interés, indemnizando a mi mandante con la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS EUROS (42.500 €) En caso de que la demandada no conviniere a adjudicarse la vivienda, se solicita subsidiariamente la venta del inmueble y repartir el precio entre cada uno de los con-dueños.

Como antes se ha indicado, tal expresión se recoge en el fundamento jurídico cuarto, pero resulta contradictorio con el resto de la demandada, y desde luego no se recoge en el suplico, en que de modo principalse pide la venta del inmueble en pública subasta, el reparto de lo que se obtenga, y la condena de la demandadaal abono de la mitad de los gastos de la mita vivienda abonados por el demandante, y los que se siga devengando en el futuro, hasta su venta.



TERCERO.-Por lo que se refiere al motivo relativo a la posible prescripción de las cantidades que fueron objeto de condena en favor del demandante, debe tenerse en cuenta que, como razonó la sentencia, no había éste transcurrido, al no haber pasado cinco años desde el devengo de las respectivas cantidades hasta la interposición de la demanda, y al no haberse tenido en cuenta, razonándolodebidamente, las declaraciones de la hermana de la parte demandada de que el uso y disfrute del inmueble común, habría sido del demandante, que por tanto vendría obligado a sufragar tales gastos. A ese respecto hemos de asumir el razonamiento de la sentencia que razonó que: '. Entrando en el fondo de la cuestión, no se ha practicado prueba suficiente en relación a que la vivienda quedara únicamente a disposición del actor, siendo insuficiente a dichos efectos la testifical de la hermana de la demandada basada en suposiciones, siendo los consumos de suministros irrelevantes incluso cero (docs acompañados a la demanda), y ademas no consta que la demandada entregara las llaves de la casa al demandante, ni ninguna otra actuación para desvincularse de la posibilidad de usarla, por lo que estaba a disposición de ambos litigantes, constando en el DNI del demandante aportado para la realización del apud -acta, un domicilio distinto al litigioso, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 393 y 395 , y 1.158 del Cc , procede estimar la demanda en este punto, pues de lo contrario existiría un enriquecimiento sin causa.

El motivo del recurso debe ser desestimado, pues no se aprecia el error en la valoración de la prueba que sustenta el motivo del recurso. Entendemos en consecuencia el recurso debe ser desestimado, y confirmada la resolución recurrida.



CUARTO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC, procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, desestimado el recurso, debe decretarse la pérdida el depósito que, en su caso, se hubiera constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por DOÑA Gabriela .

2. Confirmamos la sentencia apelada.

3. Imponemos a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso extraordinario de casación por infracción procesal, o de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.