Sentencia CIVIL Nº 438/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 127/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00438/2020

Modelo: N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:987 23 31 35 Fax:987 23 33 52

Correo electrónico:audiencia.s1.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MDG

N.I.G.24089 42 1 2018 0002252

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000127 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON

Procedimiento de origen:S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000064 /2018

Recurrente: Darío, ALIMENTOS NATURALES MEDITERRANEA FOODS S.L.

Procurador: NELIDA PEREZ GUTIERREZ, ANA GARCIA GUARAS

Abogado: ANTONIO BELDA INIESTA, DOMINGO BEJARANO CALABUIG

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Efrain , Elias , PATATAS NATURALES SELECCIONADAS SLU , DESPACHO MERINO Y ASOCIADOS , Esteban , Eulogio , Evaristo , Cosme , Ezequias , ADMINISTRACION CONCURSAL DE PATATAS NATURALES SELECCIONADAS, S.L.U.

Procurador: , ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES , ESTHER ERDOZAIN PRIETO , ANTONIO ALAEZ GUTIERREZ , SUSANA MARTINEZ ANTON , DIANA GONZALEZ RODRIGUEZ , MARTA MARIA ALUNDA ESPINOSA , ANA GARCIA GUARAS , , MANUELA LOBATO FOLGUERAL , SUSANA MARTINEZ ANTON

Abogado: , JAVIER DIEZ ARROYO , LUIS ALONSO VILLALOBOS MERINO , CORAL NAVARRO FERNANDEZ , , JOSE LUIS CUERVO CALVO , CIPRIANO GUTIÉRREZ LÓPEZ , DOMINGO BEJARANO CALABUIG , , MARIA ARACELI CANTALAPIEDRA IBAÑEZ , JOSÉ LUIS MERINO GARCÍA

SENTENCIA Nº. 438/2020

Ilmos . Sres:

Dª. Ana del Ser López. - Presidenta

D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado

D. Ángel González Carvajal. - Magistrado

En León, a 14 de julio de 2020.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil núm. 127/2020, que se corresponde con la calificación del concurso nº 64/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 y de lo Mercantil de León, en el que han sido partes: ALIMENTOS NATURALES MEDITERRANEA FOODS SL, representada por la procuradora D.ª Ana García Guaras bajo la dirección letrada de D. Domingo Bejarano Calabuig, y D. Darío, representado por la procuradora D.ª Nélida Pérez Gutiérrez bajo la dirección letrada de D. Antonio Belda Iniesta, como APELANTES; y, Administración Concursal de PATATAS NATURALES SELECCCIONADAS SLUy MINISTERIO FISCAL, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal el Ilmo. Sr. D. Ángel González Carvajal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 y de lo Mercantil de León, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 28 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así:

'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de calificacion deducida en la presente seccion por la administracion concursal y el Ministerio Fiscal, con los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de la mercantil PATATAS NATURALES SELECCCIONADAS SLU.

2. Declaro como personas afectadas por dicha calificacion a las siguientes:

a) Darío, a quien condeno a la sancion de inhabilitacion para administrar bienes ajenos durante 10 anos, asi como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo; a la perdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa; a la cobertura del deficit; y al pago de las costas procesales.

b) Elias, a quien condeno a la sancion de inhabilitacion para administrar bienes ajenos durante 5 anos, asi como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo; a la perdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa; a la cobertura del 30% del deficit; y al pago de las costas procesales.

c) Cosme, a quien condeno a la sancion de inhabilitacion para administrar bienes ajenos durante 5 anos, asi como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo; a la perdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa; a la cobertura del 30% del deficit; y al pago de las costas procesales.

3. Declaro complice a ALIMENTOS NATURALES MEDITERRANEA FOODS SL, a quien condeno a la devolucion de 178.941,34 euros obtenidos indebidamente del patrimonio de la concursada; a la perdida de cualquier derecho que tuviera como acreedora concursal o de la masa; y al pago de las costas procesales.

4. Absuelvo a Eulogio, Evaristo, Esteban, Efrain y Ezequias, sin que resulte procedente la emision de pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales..'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por ALIMENTOS NATURALES MEDITERRANEA FOODS SL y por D. Darío, recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal se presentaron escritos de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y quedando los autos para resolución del recurso previo señalamiento el día 9 de julio de 2020 de deliberación, votación y fallo de los magistrados que integran este tribunal, reseñados en el encabezamiento, se dicta la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del recurso. -

1.- El Juzgado de lo Mercantil de León dictó sentencia en la que declara culpable el concurso de PATATAS NATURALES SELECCIONADAS SLU, y, entre otras personas, declaró como afectado por la calificación a D. Darío (administrador único de la concursada entre el 31 de mayo de 2017 y el 18 de abril de 2018), y como cómplice a la entidad ALIMENTOS NATURALES MEDITERRANEA FOODS SL, con las consecuencias que se indican en la referida resolución. Dicha sentencia es apelada por D. Darío y por ALIMENTOS NATURALES MEDITERRANEA FOODS SL.

2.-En cuanto a D. Darío, la sentencia recurrida le imputa las actuaciones siguientes: incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad ( art. 164.2.1º LC); inexactitud grave de la documentacion acompanada a la solicitud de declaracion de concurso ( art. 164.2.2º LC); alzamiento o salida fraudulenta de bienes, simulacion de una situacion patrimonial ficticia ( art. 164.2. 4º, 5º y 6º LC); incumplimiento del deber de solicitar la declaracion de concurso ( art. 165.1.1.º LC); incumplimiento del deber de colaboracion con la administracion concursal ( art. 165.1.2º LC); incumplimiento del deber de deposito de las cuentas anuales ( art. 165.1.3º LC).

3.- Respecto de ALIMENTOS NATURALES MEDITERRANEA FOODS SL., la imputación a título de cómplice, se basa en el alzamiento o salida fraudulenta de bienes, y simulacion de una situacion patrimonial ficticia, de acuerdo con lo previsto en el art. 164.2.4º, 5º y 6º LC, por haberse constituido dicha sociedad para favorecer el desvío a su favor de la facturacion de la concursada sin abonar su importe, y evitar ademas la accion de los acreedores.

4.-El apelante D. Darío pide la revocación de la sentencia y al respecto alega, en síntesis, que: a) no se le ha notificado el informe de calificación de la Administración Concursal para impugnación y realización de alegaciones; b) no tenía acceso a la contabilidad de la concursada, desconocía sus deudas, su maniobrabilidad en la gestión societaria dependía de terceros, la inviabilidad de la sociedad por las deudas acumuladas no son imputables a su gestión cuya actuación tan pronto la conoció fue responsable promoviendo el concurso, y colaboró en todo momento en lo que estaba a su alcance con la administración concursal; c) en definitiva, no considera probada la responsabilidad que se le imputa por los supuestos señalados en la sentencia.

5.- Por la otra recurrente, ALIMENTOS NATURALES MEDITERRANEA FOODS SL, se impugna la sentencia en lo que respecta a la declaración de complicidad en la culpabilidad del concurso. Apoya su pretensión revocatoria en que no existe prueba alguna que haya acreditado la existencia ni de alzamiento, ni de simulacion de una situacion patrimonial ficticia, ni de la evitacion de la accion de los acreedores, en los que haya colaborado dicha parte, y que son los actos en que basa la sentencia recurrida su imputación como cómplice. Ello además de no acreditar perjuicio alguno, que se haberlo sería irrelevante.

SEGUNDO: Recurso del afectado D. Darío.-

1.-En el primero de los hechos de su escrito de recurso, aún cuando no lo menciona expresamente, sugiere la existencia de infracción procesal causante de indefensión por no habérsele notificado el informe de calificación de la Administración Concursal.

Los arts. 170 y 171 LC se ocupan de las reglas procesales sobre la tramitación de la sección 6ª de calificación. Del primero de ellos se desprende que, si el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal calificaran el concurso como culpable -como es el caso-, se 'dará audiencia al deudor por plazo de diez días y se emplazará a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en el plazo de cinco días, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad'; y, 'a quienes comparezcan en plazo se les dará vista del contenido de la sección para que, dentro de los diez días siguientes, aleguen cuanto convenga a su derecho. Si comparecieren con posterioridad al vencimiento del plazo, les tendrá por parte sin retroceder el curso de las actuaciones'.

Pues bien, examinadas las actuaciones, se ha seguido escrupulosamente el trámite previsto legalmente en cuanto al emplazamiento del recurrente, ordenado por Providencia del 28 de febrero de 2019, que se cumplimenta por exhorto el 12 de marzo de 2019, personándose en el procedimiento fuera del plazo legal, por lo que en Providencia del 22 de marzo de 2019, se le tiene por comparecido sin retroceder el curso de las actuaciones.

Por consiguiente, a dicha parte se le ha dado la oportunidad procesal para comparecer y darle vista del contenido de la pieza de calificación, para formular alegaciones, sin que se aprecie infracción procesal alguna; de modo que, no es de recibo suscitar una situación de indefensión por quien por su actitud pasiva, error, desinterés o negligencia no compareció oportunamente en el procedimiento para hacer valer su defensa.

2.- Significar pues, que el ahora recurrente no procedió a contestar a las pretensiones de calificación culpable sostenidas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, formulando oposición a las mismas, aspecto que en la sentencia se ha valorado como conformidad.

Y, efectivamente, la STS 24 de octubre de 2017 Roj: STS 3752/2017 -ECLI:ES:TS:2017:3752, señala que: ' (...) la situación de rebeldía en la sección de calificación no es del todo equiparable a lo dispuesto en el art. 496.2 LEC, porque precisamente el art. 171.2 LC supone una de las excepciones a las que se refiere el propio precepto, al equiparar la falta de oposición a la conformidad con la pretensión de calificación. Si bien no es éste exactamente el caso que se refiere el art. 171.2, porque sí hubo oposición de otros afectados, queda claro que la falta de oposición no tiene el mismo tratamiento en el proceso concursal, y específicamente en la sección de calificación, que en el régimen procesal civil general'.

Dada la falta de oposición, los alegatos que se contienen en el recurso de apelación conformarían hechos nuevos que debieron de articularse en el correspondiente trámite alegatorio de la primera instancia, lo que impide por la caracterización del propio sistema del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC) atribuirle consideración alguna en este momento procesal.

Y así, dice la STS de 18 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5727/2014 - ECLI: ES:TS:2014:5727) que: '1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia « con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ». Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas. 2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como 'revisio prioris instantie' (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de esta Sala núm. 353/2005, de 18 mayo : «Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba; y en la de 19 de diciembre de 1986 se declararon inviables en casación, puesto que los escritos hábiles para sustentar una tesis fáctica o jurídica que pueda reproducirse en este recurso extraordinario son solamente los de demanda, contestación, réplica y duplica » '.

3.- En este contexto, el recurso de apelación formulado por esta parte no puede prosperar, si bien, a fin de agotar la respuesta a los motivos de apelación planteados, efectuaremos las siguientes consideraciones en relación al resto de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación.

El criterio general de culpabilidad que se establece en el art. 164.1 LC, se complementa con las presunciones 'iuris et de iure' (que no admiten prueba en contra), recogidas en el apartado 2 del mismo precepto, y con las presunciones 'iuris tantum' del art. 165 LC ( que admiten prueba en contrario).

En relación con la interpretación del articulo 164.2 LC, la STS 583/2017 de 27 de octubre dice que: 'El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )'.

Las otras presunciones del art. 165 LC, admiten prueba en contrario, y presuponen la concurrencia de dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia. Por tanto, estas presunciones del art.165 únicamente afectan al elemento subjetivo del dolo o culpa grave, no al relativo a la incidencia causal en la generacion o agravacion de la insolvencia, si bien con la modulación que la jurisprudencia ha introducido en aplicación del principio de facilidad probatoria, sobre el desplazamiento de la carga de la prueba a los responsables cuando no hayan facilitado la prueba de hechos que esta a su disposicion.

4.- La sentencia recoge varios supuestos de los comprendidos en el art. 164.2 LC para imputar al recurrente la culpabilidad, en concreto:

4.1.- El incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad. Sobre este particular el informe de la Administración Concursal precisa que no le consta que la concursada llevara la contabilidad que a todo empresario obliga la legislación mercantil ( arts. 25 y ss CCom), cuya aportación ha requerido reiteradamente (como se desprende la documentación acompañada) con resultado infructuoso a pesar incluso de recabar el auxilio del Juzgado. El último ejercicio en que la concursada legalizó los libros fue en 2014 según nota informativa del Registro Mercantil.

4.2.- La inexactitud grave de la documentacion acompanada a la solicitud de declaracion de concurso. Refiere la sentencia que del examen comparativo entre el inventario de bienes y derechos y la lista de acreedores aportados con la solicitud de concurso y los recogidos en el informe definitivo de la administracion concursal, resulta una diferencia negativa de los activos de 422.997,50 euros que se sobrevaloraron en la solicitud, y de 1.291.714,48 euros en que se minusvaloro el pasivo en ella, a lo que debe anadirse la mas que relevante omision de la carga hipotecaria constituida sobre un inmueble, que se cifra en nada menos que 7.800.000 euros.

4.3.- El alzamiento o salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la deudora, y simulacion de una situacion patrimonial ficticia. Tales supuestos se conectan con la constitución el 19 de septiembre de 2017 de la sociedad, ALIMENTOS NATURALES MEDITERRANEA FOODS SL, a la que se desviaba la facturacion de la concursada sin que conste abonado su importe, y evitando ademas la accion de los acreedores.

5.- Tales hechos están suficientemente acreditados en las actuaciones a través del informe de calificación y documentación adjunta, y por lo tanto el concurso debe calificarse de culpable por aplicación de las presunciones del art. 164.2 LC, sin que sean atendibles los argumentos utilizados por el recurrente para desvirtuar su responsabilidad, tales como la falta de acceso a la contabilidad de la concursada, desconocimiento de su situación patrimonial, seguimiento de los criterios de 'Madrid', o la ausencia de participación en actividad tendente a la salida fraudulenta de bienes. Y es que, obvia esta parte que tales alegatos son inconciliables con los deberes que le incumbían inherentes al cargo de administrador en orden a la gestión y representación de la sociedad; el cargo que no es meramente formal o aparente (cfr. STS 490/2016, de 14 de julio) debe desempeñarse y cumplir los deberes impuestos por las leyes (entre otros, el de llevanza y formulación de la contabilidad) con la diligencia de un ordenado empresario, tener la dedicación adecuada y adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad, y recabar de la sociedad la información necesaria que sirva para el cumplimiento de sus obligaciones -cfr. art. 225 LSC-. Además, el ejercicio de sus funciones se desarrolla bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros - art. 228 d) LSC-, lo que torna en inadmisible el escudarse en que seguía instrucciones ajenas como motivo para eludir su propia responsabilidad.

Por lo demás, la sociedad instrumental que se crea como artificio para evitar las acciones de los acreedores de la concursada, se hace durante la vigencia de su cargo como administrador.

6.- Igualmente, el administrador apelante incurrió en el resto de conductas que relaciona la sentencia a las que le son de aplicación el juego de presunciones establecidas en el art. 165 LC:

6.1.- Incumplimiento del deber de solicitar la declaracion de concurso, que la sentencia califica de incuestionable, desde el momento en que en febrero de 2017 la sociedad presento comunicacion de inicio de negociaciones al amparo del art. 5 bis LC, y sin embargo la solicitud de declaracion de concurso voluntario no se instó hasta el 27 de febrero de 2018, excediendo del plazo de cuatro meses establecido en el citado art. 5 bis.

6.2.- Incumplimiento del deber de colaboracion con la administracion concursal, que se relata detalladamente en el informe de calificación al que se remite la sentencia, exponiendo datos como el no facilitar el certificado digital de la concursada, no proporcionar información sobre los motivos del préstamo hipotecario, ni de las cuentas bancarias que tenía abiertas, no obstante los requerimientos practicados a tal fin.

6.3.- Incumplimiento del deber de deposito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil constando según nota registral como último depósito contable el del ejercicio 2015.

7.- Tales incumplimientos han tenido incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, pues:

7.1.- Han producido un retraso en la declaración de la insolvencia, lo que en principio ha de entenderse produce un daño al crédito que traslada al administrador la carga de probar que no es así. En tal sentido la STS 27 de octubre de 2017 (Roj: STS 3796/2017 - ECLI: ES:TS:2017:3796) declara que 'hemos dicho en las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia'.

7.2.- La situacion de no colaboracion también propicia el dano al desenvolvimiento del concurso y dificulta su solucion concursal favorable a los intereses de los acreedores, de ahí que, como en el caso anterior se considere que sea el afectado quien tenga que probar la falta de incidencia. La STS 1 de diciembre de 2017 (Roj: STS 4267/2017 - ECLI: ES:TS:2017:4267) señala que 'Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción uris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada'.

7.3.- La falta de depósito de cuentas, sin que se haya aportado prueba alguna por parte del recurrente en el sentido de acreditar que no se ha agravado la situacion de insolvencia con la citada conducta omisiva, es igualmente determinante de la incidencia causal.

TERCERO: Recurso de ALIMENTOS NATURALES MEDITERRANEA FOODS SL.-

1.-La sentencia de calificación del concurso declara complice a ALIMENTOS NATURALES MEDITERRANEA FOODS SL, y la condena a la devolucion de 178.941,34 euros obtenidos indebidamente del patrimonio de la concursada y a la perdida de cualquier derecho que tuviera como acreedora concursal o de la masa. Esta parte recurre la sentencia por ausencia de prueba que, fuera de las meras suposiciones justifique la complicidad en actos que hayan fundado la calificación culpable del concurso.

2.- La previsión del art. 166 LC presupone la declaración de concurso culpable fundado en una o varias causas legales y la declaración de las correspondientes personas afectadas por la calificación, en el caso de concurso de una persona jurídica. Sobre la base de este presupuesto, alguien puede ser considerado cómplice cuando, con dolo o culpa grave, hubiera cooperado «a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable». Como declara la STS 5/2016, de 27 de enero : «para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación».

Es por ello por lo que, esa misma sentencia afirma: «La generalidad con que se pronuncia el art. 166 LC -'cualquier acto'-(...), no releva a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad; cuya descripción ha de basarse en una actividad probatoria suficiente y ha de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que es declarado cómplice y los concretos actos -de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los arts. 164 y 165 LC . Y ello, porque la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable».

3.-Pu es bien, la sentencia del juez del concurso cumple sobradamente con el estándar de motivación que debe reunir la calificación de culpabilidad y complicidad, haciendo una descripción de los hechos que han fundado la calificación culpable del concurso, en los que ha cooperado la sociedad recurrente en connivencia con la concursada, y que han determinado su condición de cómplice.

En efecto, en el apartado 3 del Fundamento de Derecho segundo de la sentencia se hace referencia a que ALIMENTOS NATURALES MEDITERRANEA FOODS SL se constituye como sociedad paralela para desviar a su favor la facturacion de la concursada sin abonar su importe que cuantifica en la suma de 178.941,34 euros, y evitar ademas la accion de los acreedores. Esta operativa consistente en facturar la producción de la concursada valiéndose de esta sociedad interpuesta, que a su vez factura directamente a los clientes de aquella, encaja en las conductas tipificadas en el art. 164.2, 4º, 5º y 6º LC al distraer los bienes producidos por la concursada a favor de la otra sociedad, que salen fraudulentamente del patrimonio de aquella, simulando una relación patrimonial entre las dos sociedades, frustrando con ello las ejecuciones de los acreedores frente a la concursada numerosas desde el año 2017.

La actuación está perfectamente descrita en el informe de calificación, al que se adjunta documentación (doc.11,12,13) expresiva de los apremios de acreedores de la concursada, vinculación personal de administradores, facturación prácticamente en exclusiva de la concursada a la otra sociedad tras su constitución que se relaciona con la cartera de clientes de aquella, impago de la deuda facturada. Es por esto que la sentencia de instancia aprecia la complicidad, tomando en consideración la valoración del informe de calificación y documentación adjunta, la falta de oposición a la calificación por la concursada y su administrador al tiempo de constituirse esta otra sociedad, y la ausencia de una explicación razonable sobre la operativa empleada por la que pasa a recibir la facturacion de la concursada, que permita desvirtuar -en afirmación que este tribunal comparte- 'la obviedad del proposito de elusion de la accion de los acreedores'.

4.-As í pues, concurren los requisitos para apreciar la complicidad de ALIMENTOS NATURALES MEDITERRANEA FOODS SL: de un lado, por haber colaborado desde su constitución con la concursada, de manera relevante, a la realización de los actos anteriormente indicados en los que la sentencia ha fundamentado la calificación del concurso como culpable; de otro lado, la propia operativa seguida por la sociedad apelante denota una clara voluntariedad, cuando menos, connivencia con la concursada en la conducta que ha merecido la calificación culpable. Por lo demás, el perjuicio a los acreedores es patente, pues con el sistema utilizado se evitan sus ejecuciones frente a la concursada por el desplazamiento patrimonial a favor de la otra sociedad, que no prueba que pagara a la concursada los productos que esta le entregaba para comercializar con sus clientes.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO: Costas de la apelación.-

1.-Co nforme al art. 398.1 LEC, al desestimarse todas las pretensiones del recurso de apelación se aplica en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art.394 LEC, que determina la imposición de costas al recurrente.

Fallo

Se desestiman TOTALMENTE los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de ALIMENTOS NATURALES MEDITERRANEA FOODS SL y de D. Darío, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2019, dictada en los autos anteriormente reseñados, y, en consecuencia:

1.- Se CONFIRMA la mencionada resolución.

2.- Se imponen a los apelantes las costas del recurso.

3.- Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notif íquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.