Sentencia CIVIL Nº 438/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1262/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0207092
Recurso de Apelación 1262/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
919/2017
Demandante/Apelada: DOÑA Leocadia
Procurador: Doña Esperanza Azpeitia Calvin
Demandado/Apelante: DON Alejo
Procurador: Don Mariano López Ramírez
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
SENTENCIA Nº 438/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno ________________________________ ___ _/
En Madrid, a doce de junio de dos mil veinte.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda
y custodia, bajo el nº 919/17, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Alejo , representado por el Procurador don Mariano López Ramírez.
De otra, como apelada, doña Leocadia , representada por la Procurador doña Esperanza Azpeitia Calvin.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de noviembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales DÑA. Mª ESPERANZA AZPEITIA CALVIN, en nombre y representación de DÑA. Leocadia , contra D. Alejo , sobre Relaciones Paterno Filiales, debo acordar, en relación a la hija común de ambos litigantes, las Medidas Definitivas siguientes: 1) La Guarda y Custodia de la hija menor de edad, Rebeca , se atribuye a la madre. Siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2) El progenitor no custodio podrá relacionarse con la menor de la manera siguiente: * Fines de semana alternos de cada mes, desde el viernes, a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas en que será reintegrada al domicilio materno.

* En la semana en la que no le corresponda, a la menor, el fin de semana con el padre, ésta podrá estar con él, los miércoles, desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana en que será reintegrada al mismo.

* La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes en verano (Julio o Agosto) en quincenas alternas. Eligiendo periodo, en caso de desacuerdo, los años pares la madre, y los impares el padre.

3) D. Alejo abonará DÑA. Leocadia , en concepto de alimentos por la hija común, la suma de 175 Euros mensuales; Cantidad que será ingresada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada a tal efecto, y que será actualizada anualmente, con efectos del uno de enero de cada año, de acuerdo con el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya. Debiendo abonar también el 50% de los gastos extraordinarios que genere la menor.

No procede en este trámite adoptar ninguna otra medida, por lo que se desestima cualquier otra petición de las partes.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-39-0919-17 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-39-0919-17 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Alejo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Leocadia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de junio.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de proceder a la resolución del recurso, debe señalarse que de la regulación legal del recurso de apelación, que abre la segunda instancia, se desprende que este constituye una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, tal como han sostenido entre otras las Sentencias del TS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero, lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, tal como establece el artículo 465.4 LEC .

Ambos límites de conocimiento, son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional, por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n. º 369/2005, 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003).

En este sentido, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Palma, señala en la sentencia núm. 141, de fecha cuatro de abril de dos mil diecinueve (Ponente Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas), con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de julio de 2018: 'Pues bien, el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base, no la contestación a la demanda, sino la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC ) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC ). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida en la instancia puesto que entre la demanda iniciadora de los autos y la contestación a la misma y el escrito de interposición del recurso de apelación, ha existido al menos una actuación intermedia cuál es la resolución que con un determinado fundamento ha sido dictada por el Juez de instancia y ha sido recurrida en apelación. El objeto del recurso de apelación, conforme con lo que establece elartº. 455.1 LEC, no lo es la demanda o la contestación a la demanda sino la sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre.

Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta mediante la literal reiteración de los magros argumentos de la contestación sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución.' El recurrente, alega en su recurso que la resolución es contraria a sus intereses y a los de su hija menor, pero no razona, si quiera de forma somera, como se produce tal perjuicio, simplemente porque no acuerda las medidas solicitadas por él en su contestación a la demanda.

El mencionado escrito omite por completo la exposición de 'las alegaciones en las que se basa la impugnación', exigidas por el artículo 458.2 LEC, por lo que no debió ser admitido a trámite, y su indebida admisión se traduce, sin necesidad de ningún otro razonamiento, en causa de desestimación al tiempo de resolverlo, según reiteradísima doctrina jurisprudencial y constitucional (entre otras muchas, en tal sentido SSTS de 12 de noviembre y 7 de diciembre de 1.990, 8 de marzo y 5 de julio de 1.991, 14 de mayo y 4 de julio de 1.992, 11 de marzo de 1.993, 18 de julio de 1.997, etc..., y SSTC 64/1992, de 29 de abril y 3/1996, de 15 de enero).

A mayor abundamiento, y en relación con la falta de motivación del recurso en orden a atacar los fundamentos de la sentencia, cabe también recordar que, en el recurso de apelación, el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio 'tantum devolutum quantum apellatum'-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en 'reformatio in peius'. Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5 ; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2 ; ATTC 132/1999, de 13 de mayo ; 315/1999, de 21 de noviembre ; 121/1995, de 5 de abril.

Como dice la SAP de Pontevedra de 23 de enero de 2012: 'El escrito de interposición del recurso ha de ser motivado, conteniendo las alegaciones que sirven de fundamento a la impugnación, expresando con claridad los errores de hecho o de derecho en que considera incurre la sentencia, a fin de que la parte contraria pueda tener conocimiento cabal de tales argumentos combativos de la sentencia y poder refutarlos. Es por ello que, como señala la STS 31 enero de 2000 , no cabe una remisión a escritos de alegaciones de la primera instancia, sino que es preciso, que a la luz de la sentencia objeto de apelación se señalen las razones concretas de la discrepancia, ya que, en otro caso, se defraudaría el contenido y sentido de la norma' Por lo tanto, al no haberse indicado, en el escrito de interposición del presente recurso, en qué errores de hecho o de derecho ha incurrido la sentencia, sin que le corresponda a la Sala, en una especie de juego de adivinanzas, revelar esas razones, que no se exponen en el recurso, y puesto que si se hiciera, se causaría indefensión a la parte apelada, que no puede por ello mismo rebatir los argumentos de la recurrente, es por lo que de entrada, sería procedente la desestimación del recurso.

La formulación de las alegaciones de la apelación constituye requisito esencial. En este sentido, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en el escrito de interposición habrán de exponerse todas las razones de disconformidad con la resolución apelada, ya que de no hacerse en este momento será imposible subsanar la omisión y procederá la inadmisión a trámite del recurso de apelación ( STC 3/1996 ).

Sin embargo y pese a ello, por estar en juego el interés de la hija menor de las partes, se procederá a examinar, si procede en el presente caso, establecer una guarda y custodia compartida, revocando así la sentencia de instancia por estimar que tal como señala el recurrente la custodia acordada en la sentencia resulta perjudicial para los intereses de la menor.



SEGUNDO.- El recurrente, no dice por qué un tipo de custodia puede resultar más beneficioso para su hija que otro, ni en qué medida la custodia materna no resulta beneficiosa para la niña. La sentencia ha examinado la prueba practicada, y ha estimado que la custodia materna, que ya se venía ejerciendo con anterioridad, daba continuidad al sistema establecido por los propios progenitores, y permite a la menor, establecer hábitos y rutinas, dotándola de estabilidad, y al mismo tiempo permite una adecuada relación entre padre e hija. Lo cierto, y aunque no se ha atacado en el recurso la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia, del interrogatorio practicado, se desprende que el padre, trabaja con horario comercial partido, desde las 10.00 de la mañana hasta las 19.00 horas. Este horario, es difícilmente compatible con el horario escolar de la hija, que normalmente, terminará su jornada escolar sobre las 16.00 horas, por lo que la niña tendría que permanecer a cargo de terceros desde la salida del colegio, cuando la madre siempre ha tenido un horario que le ha permitido hacerse cargo de la menor. Siendo preferible que la menor esté con alguno de sus progenitores que con otras personas.

Por ello, se estima adecuado el régimen de custodia establecido en la sentencia. El padre, que solicita la custodia compartida, en ningún momento aporta al juzgado un plan de parentalidad, que concrete como debe establecerse dicho sistema, de acuerdo con los horarios laborales de las partes y las peculiaridades de su hija. Las partes, discrepan en los criterios educativos de la niña, y aunque la cercanía de los domicilios de los progenitores y con el centro educativo al que asiste la niña, constituye un factor favorable para establecer una custodia compartida, la falta de disponibilidad paterna por sus horarios laborales no le permite atender a la niña fuera de sus horarios escolares.

El recurso, tampoco cuestiona el régimen de visitas y estancias de la menor con el padre, ni señala porqué otro distinto del establecido en la sentencia, puede resultar más beneficioso para la menor, pero en todo caso, procede reseñar, que dicho régimen constituye un sistema de mínimos, por lo que las partes, pueden siempre que el interés de la menor lo aconseje, ampliarlo, y si las condiciones de vida de las partes lo permiten y la menor lo desea, ampliar de mutuo acuerdo las estancias de la niña con el progenitor no custodio, tanto durante los periodos lectivos como en los vacacionales.



TERCERO.- Dada la especial naturaleza y efectos de la materia objeto del presente procedimiento, pese a la desestimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. López Ramírez, en nombre y representación de D. Alejo , contra la sentencia dictada el día 12 de noviembre de 2018, en el procedimiento para la regulación de las relaciones entre la hija menor de las partes, y sus progenitores, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, y en consecuencia confirmamos íntegramente la citada resolución. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1262-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe