Sentencia CIVIL Nº 438/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 362/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00438/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico: seccion6.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: SR
N.I.G. 36057 42 1 2018 0002883
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000482 /2018
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 - NUM002
Procurador: MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA
Abogado: JAVIER RODRIGUEZ PEREZ
Recurrido: Constantino , ASEMAS , REVITEC S.L.
Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA, ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA , MARIA
ROSARIO ELISA DIAZ MOURE
Abogado: ALBERTO MARTIN MENOR, ALBERTO MARTIN MENOR , MARIA DE LA CONCEPCION RODRIGUEZ
TORAL
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los
Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y JOSE FERRER
GONZALEZ, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 438

En VIGO, a veintidós de octubre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000482 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2020, en los que aparece como parte
apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 - NUM002 , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA, asistido por el Abogado
D. JAVIER RODRIGUEZ PEREZ, y como parte apelada, Constantino , ASEMAS , REVITEC S.L. , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA, ANDRES GALLEGO MARTIN-
ESPERANZA , MARIA ROSARIO ELISA DIAZ MOURE , asistido por el Abogado D. ALBERTO MARTIN MENOR,
ALBERTO MARTIN MENOR , MARIA DE LA CONCEPCION RODRIGUEZ TORAL.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de VIGO, con fecha 28.01.20, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando en parte la demanda formulada en autos de Juicio Ordinario nº 482/2018 por la Procuradora doña Mª Carmen Hermida Portela, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio situado en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Vigo, contra 'REVITEC, S.L.', don Constantino y 'ASEMAS, Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija', sobre incumplimiento contractual, debo condenar y condeno a 'REVITEC, S.L.' a abonar a la demandante la cantidad de QUINCE MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (15.185,50 €) incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; y debo absolver y absuelvo a don Constantino y 'ASEMAS, Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija' de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas a estos codemandados.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador CARMEN HERMIDA PORTELA, en nombre y representación de C. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 DE VIGO, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la resolución pronunciada en instancia que absuelve al aparejador y condena a la entidad constructora a abonar a la Comunidad de Propietarios demandante la suma de 15.185.,50 euros, se alza la mencionada, ahora apelante, quien denuncia que se ha producido una incorrecta valoración de la prueba en orden a lo siguiente: a) Responsabilidad del arquitecto en el desprendimiento del barniz de las losetas cerámicas.

Acreditado que uno de los defectos consistió en el desprendimiento de barniz de las losetas cerámicas que se ha levantado en algunas zonas, la sentencia absuelve al aparejador argumentando que en su proyecto no se hace mención a ninguna marca ni composición concreta, únicamente hace referencia a 'barnizado de toda la superficie cerámica con resina de poliuretano alifático en dos capas', tras limpieza y revisión de losetas y rejuntado de superficies, además no consta que dicho producto no resulte indicado o que presente las incompatibilidades que presenta el finalmente aplicado, de ahí que en la sentencia el defecto se impute a la constructora, bien sea por la elección final de una marca concreta o por una deficiente aplicación.

Es cierto que en el presupuesto y mediciones firmado por el arquitecto Don Indalecio en el subcapítulo dedicado a losetas cerámicas, al presupuestar el barnizado de la superficie de las mismas, consta barnizado de toda la superficie cerámica con resina de poliuretano alifático de la casa PROA o similar en dos capas una vez esté seca la fachada, incluso las piezas simuladas con mortero; pero también es cierto que el producto utilizado por la constructora se ajustó al Proyecto y no solo porque así lo manifestó el arquitecto Sr. Indalecio , sino también porque el perito Sr. Justino que actuó, precisamente, a instancia de la constructora ya dejó constancia en su informe de que el producto utilizado es el recomendado en el Proyecto, lo que a su vez corrobora el perito de la actora Sr. Leopoldo al decir en su informe que el barnizado de las plaquetas entiende que se trata de Proa esmalte de Poliuretano.

Sentado que el producto utilizado es el recomendado en el Proyecto. La cuestión es si era o no apto para superficie cerámicas, y este extremo consideramos que no se ha acreditado. Para empezar, el barniz se encontraba en estado correcto cuando se emite el certificado final de obra en diciembre 2016, precisamente por el perito de la actora, apareciendo el defecto a principios del 2018 y en la fachada más expuesta a vientos y lluvias. Y, en cuanto si era o no apto, difícilmente se puede sostener lo segundo, pues la recomendación del barniz en el Proyecto se realiza de modo genérico (marca PROA o similar con resina de poliuretano) y con la indicación de que el barnizado lo será en superficie cerámica; el propio perito de la actora, no afirma, simplemente entiende que se trata del que refiere la ficha técnica que adjunta a su informe, ficha técnica en la que tampoco se especifica que no sea apto para superficies cerámicas, simplemente se recomienda, a modo de ejemplo, para una serie de superficies que detalla y, curiosamente, el barniz únicamente falla en la fachada expuesta y después de casi dos años. En consecuencia, y en contra de lo alegado en el recurso, no puede estimarse probado que el barniz recomendado en el Proyecto no sea apto para aplicar en superficies cerámicas.

Además, otra cosa es el producto final empleado por la constructora y la correcta aplicación, dado que el propio perito que depuso a su instancia informó que el levantamiento del barniz en algunas zonas pudo deberse, o bien a una deficiente aplicación por no encontrarse la superficie completamente seca, o bien no ser el producto más adecuada para el uso sobre el tipo de superficies en que se aplicó.

En consecuencia, se desestima el motivo por cuanto no se aprecia el error valorativo denunciado.

b) Necesidad de reponer el canalón del edificio.

Objetivamente no hay duda que el canalón no es estanco, pues así se acreditó con los tres ensayos de estanqueidad realizados por el Sr. Mauricio por cuenta de la entidad Vertical Vigo, quien evidenció una importante pérdida de agua, de ahí que, aun cuando los peritos de los codemandados no hayan podido comprobar cuando realizaron las visitas al edificio filtraciones puntuales, lo cierto es que existen humedades en la cuarta planta y que la correcta ejecución de este elemento precisa de su sustitución con la finalidad de asegurar su correcta ejecución, pues de entrada algo falla o bien el solape de las piezas o bien la protección, razones por las cuales consideramos que la reparación del mismo no puede limitarse a una pequeña parte, sino que se impone la sustitución integra del canalón. En consecuencia se ha estimar este motivo impugnatorio en la cantidad solicitada 9.350 euros (170 x 55) + 10% IVA, es decir 10.285 euros, de los cuales se han deducir 765 euros, con lo cual la cantidad solicitada en la demanda ha de incrementarse en 9.250 euros.

c) Defecto en el encuentro entre las inclinaciones de los paneles.

Respecto al encuentro de los paneles que se ha rellenado con espuma de poliuretano entre placas, se denuncia que la espuma es un aislante térmico cuya función no es sellar y que, además, carece de la debida protección. En la sentencia se rechaza su subsanación en consideración a que los peritos de los codemandados consideran que no se trata de un defecto.

El motivo se estima. Curiosamente el perito propuesto por el codemandado, Sr. Patricio , contempla el encuentro entre paneles entre sus reparación, por tanto, como un defecto, pero ocurre, además, que el técnico proyectista ya previó en su Proyecto que deben realizarse remates perimetrales en zonas de cambios de pendiente de acero precalado, pues así aparece en la su partida 'cubierta, panel chapa + aislante + lacado', de ahí que proceda estimar tal partida en la suma en su día proyectada con IVA (10.328,95 euros).

Lo anterior conlleva que se estime en parte la impugnación y que la cantidad concedida en sentencia se incremente en la suma de 19.578,95 euros.



SEGUNDO: Incongruencia. Omisión de pronunciamientos.

Se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia por cuanto, a pesar de haberse ejercitado, se han omitido las pretensiones referidas a gastos generales, beneficio industrial, tasas y honorarios profesionales.

Es cierto que la sentencia no se pronuncia sobre las indicadas cuestiones; no obstante, como ya dijo esta Sala en anteriores resoluciones, por ejemplo en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019 'si la actora aprecia la existencia de incongruencia omisiva por falta de respuesta a una cuestión oportunamente deducida y que no ha recibido respuesta en la motivación de la sentencia, lo procedente no es la interposición del recurso de apelación, sino intentar la subsanación de ese defecto procesal utilizando el mecanismo previsto en el artículo 215 LEC, precepto que prevé la posibilidad de que las sentencias y los autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso puedan ser complementados a solicitud escrita de parte.

En efecto, la jurisprudencia viene resolviendo en el sentido de que cuando, como es el caso, se alegue la vulneración del art. 218 LEC por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el art.

215. 2 LEC, por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( art. 459 LEC), como extraordinario por infracción procesal ( art. 469. 2 LEC). Sentido éste en el que viene pronunciándose la jurisprudencia, así, la STS 10 octubre 2011 'La alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida... En los motivos examinados los recurrentes denuncian que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre algunas de las cuestiones planteadas que, de haber sido examinadas, habrían dado lugar a una sentencia favorable a los recurrentes, pero los recurrentes no solicitaron la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215. 2 LEC, que hubiera permitido su subsanación ( STS de 16 de diciembre de 2008 y 12 de noviembre de 2008). No se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el art. 469.2 LEC, lo que supone la concurrencia en los motivos examinados de la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2.1 LEC, en relación con el art. 469.2 LEC, que, en este momento procesal, determina su desestimación ( STS de 17 de mayo de 2002, 1 de febrero de 2007, 13 de febrero de 2009)'.

En idéntico sentido, la STS de 14 de marzo 2012 expone: 'El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 LEC ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado... '. La STS de 12 de febrero 2013 declara: 'la denunciada infracción del 218 LEC por adolecer la sentencia recurrida de incongruencia omisiva, ha de ser desestimada por no haber pedido la parte hoy recurrente el complemento de la sentencia impugnada, conforme a lo previsto en el art. 215. 2 LEC'. La STS de 12 de julio de 2017 'si la parte consideraba que se ha dado un supuesto de incongruencia omisiva al no resolver sobre una cuestión planteada en la demanda y en el recurso, debió utilizar el remedio previsto en el art. 215.2 LEC. Al respecto esta sala tiene establecido -Sentencia núm. 298/2013 de 6 junio- que no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia ( art. 469.2, 214 y 215 LEC )'. Y, la STS de 3 de mayo de 2018 estable que 'De todas formas, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al art. 215 LEC, el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero )', además de otras sentencias como son las STS 8 de abril de 2016 , 12 de julio y 15 de septiembre de 2017.

Por tanto, incuestionado que la parte ahora apelante no solicitó ante la instancia el complemento de la resolución apelada, no es posible entrar a examinar en esta instancia las pretensiones que se estiman omitidas por impedirlo el art. 459 LEC, que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación. En consecuencia, la ahora apelante debió solicitar el complemento de sentencia, pues no puede dejar de cumplimentar dicho trámite y posteriormente denunciar una omisión que podría haber subsanado, ya que como dice la STS de 12 de julio de 2017, ya citada, no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia.

En consecuencia, se desestima este motivo impugnatorio.



TERCERO: La estimación parcial del recurso implica que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales ocasionadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de VIGO, con fecha 28.01.20, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando en parte la demanda formulada en autos de Juicio Ordinario nº 482/2018 por la Procuradora doña Mª Carmen Hermida Portela, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio situado en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Vigo, contra 'REVITEC, S.L.', don Constantino y 'ASEMAS, Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija', sobre incumplimiento contractual, debo condenar y condeno a 'REVITEC, S.L.' a abonar a la demandante la cantidad de QUINCE MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (15.185,50 €) incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; y debo absolver y absuelvo a don Constantino y 'ASEMAS, Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija' de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas a estos codemandados.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador CARMEN HERMIDA PORTELA, en nombre y representación de C. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 DE VIGO, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Frente a la resolución pronunciada en instancia que absuelve al aparejador y condena a la entidad constructora a abonar a la Comunidad de Propietarios demandante la suma de 15.185.,50 euros, se alza la mencionada, ahora apelante, quien denuncia que se ha producido una incorrecta valoración de la prueba en orden a lo siguiente: a) Responsabilidad del arquitecto en el desprendimiento del barniz de las losetas cerámicas.

Acreditado que uno de los defectos consistió en el desprendimiento de barniz de las losetas cerámicas que se ha levantado en algunas zonas, la sentencia absuelve al aparejador argumentando que en su proyecto no se hace mención a ninguna marca ni composición concreta, únicamente hace referencia a 'barnizado de toda la superficie cerámica con resina de poliuretano alifático en dos capas', tras limpieza y revisión de losetas y rejuntado de superficies, además no consta que dicho producto no resulte indicado o que presente las incompatibilidades que presenta el finalmente aplicado, de ahí que en la sentencia el defecto se impute a la constructora, bien sea por la elección final de una marca concreta o por una deficiente aplicación.

Es cierto que en el presupuesto y mediciones firmado por el arquitecto Don Indalecio en el subcapítulo dedicado a losetas cerámicas, al presupuestar el barnizado de la superficie de las mismas, consta barnizado de toda la superficie cerámica con resina de poliuretano alifático de la casa PROA o similar en dos capas una vez esté seca la fachada, incluso las piezas simuladas con mortero; pero también es cierto que el producto utilizado por la constructora se ajustó al Proyecto y no solo porque así lo manifestó el arquitecto Sr. Indalecio , sino también porque el perito Sr. Justino que actuó, precisamente, a instancia de la constructora ya dejó constancia en su informe de que el producto utilizado es el recomendado en el Proyecto, lo que a su vez corrobora el perito de la actora Sr. Leopoldo al decir en su informe que el barnizado de las plaquetas entiende que se trata de Proa esmalte de Poliuretano.

Sentado que el producto utilizado es el recomendado en el Proyecto. La cuestión es si era o no apto para superficie cerámicas, y este extremo consideramos que no se ha acreditado. Para empezar, el barniz se encontraba en estado correcto cuando se emite el certificado final de obra en diciembre 2016, precisamente por el perito de la actora, apareciendo el defecto a principios del 2018 y en la fachada más expuesta a vientos y lluvias. Y, en cuanto si era o no apto, difícilmente se puede sostener lo segundo, pues la recomendación del barniz en el Proyecto se realiza de modo genérico (marca PROA o similar con resina de poliuretano) y con la indicación de que el barnizado lo será en superficie cerámica; el propio perito de la actora, no afirma, simplemente entiende que se trata del que refiere la ficha técnica que adjunta a su informe, ficha técnica en la que tampoco se especifica que no sea apto para superficies cerámicas, simplemente se recomienda, a modo de ejemplo, para una serie de superficies que detalla y, curiosamente, el barniz únicamente falla en la fachada expuesta y después de casi dos años. En consecuencia, y en contra de lo alegado en el recurso, no puede estimarse probado que el barniz recomendado en el Proyecto no sea apto para aplicar en superficies cerámicas.

Además, otra cosa es el producto final empleado por la constructora y la correcta aplicación, dado que el propio perito que depuso a su instancia informó que el levantamiento del barniz en algunas zonas pudo deberse, o bien a una deficiente aplicación por no encontrarse la superficie completamente seca, o bien no ser el producto más adecuada para el uso sobre el tipo de superficies en que se aplicó.

En consecuencia, se desestima el motivo por cuanto no se aprecia el error valorativo denunciado.

b) Necesidad de reponer el canalón del edificio.

Objetivamente no hay duda que el canalón no es estanco, pues así se acreditó con los tres ensayos de estanqueidad realizados por el Sr. Mauricio por cuenta de la entidad Vertical Vigo, quien evidenció una importante pérdida de agua, de ahí que, aun cuando los peritos de los codemandados no hayan podido comprobar cuando realizaron las visitas al edificio filtraciones puntuales, lo cierto es que existen humedades en la cuarta planta y que la correcta ejecución de este elemento precisa de su sustitución con la finalidad de asegurar su correcta ejecución, pues de entrada algo falla o bien el solape de las piezas o bien la protección, razones por las cuales consideramos que la reparación del mismo no puede limitarse a una pequeña parte, sino que se impone la sustitución integra del canalón. En consecuencia se ha estimar este motivo impugnatorio en la cantidad solicitada 9.350 euros (170 x 55) + 10% IVA, es decir 10.285 euros, de los cuales se han deducir 765 euros, con lo cual la cantidad solicitada en la demanda ha de incrementarse en 9.250 euros.

c) Defecto en el encuentro entre las inclinaciones de los paneles.

Respecto al encuentro de los paneles que se ha rellenado con espuma de poliuretano entre placas, se denuncia que la espuma es un aislante térmico cuya función no es sellar y que, además, carece de la debida protección. En la sentencia se rechaza su subsanación en consideración a que los peritos de los codemandados consideran que no se trata de un defecto.

El motivo se estima. Curiosamente el perito propuesto por el codemandado, Sr. Patricio , contempla el encuentro entre paneles entre sus reparación, por tanto, como un defecto, pero ocurre, además, que el técnico proyectista ya previó en su Proyecto que deben realizarse remates perimetrales en zonas de cambios de pendiente de acero precalado, pues así aparece en la su partida 'cubierta, panel chapa + aislante + lacado', de ahí que proceda estimar tal partida en la suma en su día proyectada con IVA (10.328,95 euros).

Lo anterior conlleva que se estime en parte la impugnación y que la cantidad concedida en sentencia se incremente en la suma de 19.578,95 euros.



SEGUNDO: Incongruencia. Omisión de pronunciamientos.

Se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia por cuanto, a pesar de haberse ejercitado, se han omitido las pretensiones referidas a gastos generales, beneficio industrial, tasas y honorarios profesionales.

Es cierto que la sentencia no se pronuncia sobre las indicadas cuestiones; no obstante, como ya dijo esta Sala en anteriores resoluciones, por ejemplo en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019 'si la actora aprecia la existencia de incongruencia omisiva por falta de respuesta a una cuestión oportunamente deducida y que no ha recibido respuesta en la motivación de la sentencia, lo procedente no es la interposición del recurso de apelación, sino intentar la subsanación de ese defecto procesal utilizando el mecanismo previsto en el artículo 215 LEC, precepto que prevé la posibilidad de que las sentencias y los autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso puedan ser complementados a solicitud escrita de parte.

En efecto, la jurisprudencia viene resolviendo en el sentido de que cuando, como es el caso, se alegue la vulneración del art. 218 LEC por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el art.

215. 2 LEC, por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( art. 459 LEC), como extraordinario por infracción procesal ( art. 469. 2 LEC). Sentido éste en el que viene pronunciándose la jurisprudencia, así, la STS 10 octubre 2011 'La alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida... En los motivos examinados los recurrentes denuncian que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre algunas de las cuestiones planteadas que, de haber sido examinadas, habrían dado lugar a una sentencia favorable a los recurrentes, pero los recurrentes no solicitaron la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215. 2 LEC, que hubiera permitido su subsanación ( STS de 16 de diciembre de 2008 y 12 de noviembre de 2008). No se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el art. 469.2 LEC, lo que supone la concurrencia en los motivos examinados de la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2.1 LEC, en relación con el art. 469.2 LEC, que, en este momento procesal, determina su desestimación ( STS de 17 de mayo de 2002, 1 de febrero de 2007, 13 de febrero de 2009)'.

En idéntico sentido, la STS de 14 de marzo 2012 expone: 'El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 LEC ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado... '. La STS de 12 de febrero 2013 declara: 'la denunciada infracción del 218 LEC por adolecer la sentencia recurrida de incongruencia omisiva, ha de ser desestimada por no haber pedido la parte hoy recurrente el complemento de la sentencia impugnada, conforme a lo previsto en el art. 215. 2 LEC'. La STS de 12 de julio de 2017 'si la parte consideraba que se ha dado un supuesto de incongruencia omisiva al no resolver sobre una cuestión planteada en la demanda y en el recurso, debió utilizar el remedio previsto en el art. 215.2 LEC. Al respecto esta sala tiene establecido -Sentencia núm. 298/2013 de 6 junio- que no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia ( art. 469.2, 214 y 215 LEC )'. Y, la STS de 3 de mayo de 2018 estable que 'De todas formas, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al art. 215 LEC, el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero )', además de otras sentencias como son las STS 8 de abril de 2016 , 12 de julio y 15 de septiembre de 2017.

Por tanto, incuestionado que la parte ahora apelante no solicitó ante la instancia el complemento de la resolución apelada, no es posible entrar a examinar en esta instancia las pretensiones que se estiman omitidas por impedirlo el art. 459 LEC, que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación. En consecuencia, la ahora apelante debió solicitar el complemento de sentencia, pues no puede dejar de cumplimentar dicho trámite y posteriormente denunciar una omisión que podría haber subsanado, ya que como dice la STS de 12 de julio de 2017, ya citada, no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia.

En consecuencia, se desestima este motivo impugnatorio.



TERCERO: La estimación parcial del recurso implica que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales ocasionadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María del Carmen Hermida Pórtela, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios del edificio DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 y NUM002 de Vigo, frente a la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2020, la cual se revoca en parte, de forma que la cantidad objeto de condena que la entidad REVITEC, S.L. ha de abonar a la actora se fija en la suma de TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS, CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (34.764,45), sin hacer expresa declaración respecto a las costas procesales de esta instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.