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03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 438/2021, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 143/2021 de 20 de Octubre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Guadalajara
Ponente: NAVARRO GUILLEN, JOSE AURELIO
Nº de sentencia: 438/2021
Núm. Cendoj: 19130370012021100714
Núm. Ecli: ES:APGU:2021:714
Núm. Roj: SAP GU 714:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Equipo/usuario: MFM
Recurrente: Ofelia
Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ
Abogado: CRISTAL PALACIOS RUIZ
Recurrido: Edmundo, MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA CARMEN ROMAN GARCIA,
Abogado: C,
En Guadalajara, a veinte de octubre de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Modificación de Medidas Supuesto contencioso núm. 1062/18, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NÚM. 7 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 143/21, en los que aparece como parte apelante D/Dª Ofelia, representado por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª SANTOS PASCUA DIAZ, y asistido por el/la Letrado/a D/Dª CRISTAL PALACIOS RUIZ, y como parte apelada D/Dª Edmundo, representado por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª MARIA CARMEN ROMAN GARCIA, y asistido por el/la Letrado/a D/Dª MARIA CARMEN ROMAN GARCIA, y el MINISTERIO FISCAL y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN.
Antecedentes
Fundamentos
A dicho recurso se opone la representación procesal de don Edmundo que pide la confirmación de la sentencia recurrida y también se opone el Ministerio Fiscal que pide que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.
En la demanda de modificación de medidas, la cual es desestimada con la sentencia que ahora se revisa en esta alzada se pedía: la Patria Potestad compartida; la atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre demandante y ahora apelante; el régimen de vistas y comunicación a favor del progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia y, por último, se pide en la demanda y ahora en esta alzada, una pensión de alimentos de 100 euros mensuales para cada hijo.
En consecuencia, la viabilidad y éxito de la modificación pretendida requiere la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretende modificar, incumbiendo su prueba a quien lo alega, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia; siendo exigible, por otra parte, que se trate de alteraciones verdaderamente trascendentes, permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, y que no hubieran podido ser previstas en el momento en que las medidas fueron establecidas.
Asimismo, se ha dicho por esta Sala en sentencia de fecha 16 de marzo de 2016 que: 'I.- Así es preciso recordar que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo y por ello, huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', siempre dentro de los límites de la obligada congruencia.
(i) Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas personales practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
(ii) En segundo lugar, como quiera que el litigio se desenvuelve en el marco procesal previsto en el art 775 de la LEC para la modificación de las medidas fijadas en un previo proceso de familia, debe significarse que este procedimiento no es ajeno a la institución de la cosa juzgada, fundada en principios de seguridad jurídica y regulada en los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, que entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme. Aun cuando los litigios matrimoniales se desenvuelven sobre realidades variables, las previsiones contenidas en los artículos 90 , 91 , 100 y 101CC , no derogan ni atenúan la institución de la cosa juzgada, pues no cabe dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas paterno-filiales o post-conyugales establecidas en una previa sentencia firme de familia mientras subsistan las circunstancias que determinaron su adopción; para que pueda operarse tal modificación aquellos preceptos y también el art 775 de la LEC exigen que aquellos factores hayan experimentado una alteración sustancial, lo que conforme a reiterada interpretación jurisprudencial y doctrinal requiere:
1º.- Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar;
2º.- Que dicho cambio sea sustancial en cuanto afecte a la esencia de la medida y no a factores meramente periféricos o accesorios; como indica la SAP Guadalajara de 10.12.2004 que cita la de 24-10-2000 de la misma Sala, esta exigencia debe ser entendida en el sentido de que 'acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa';
3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural, transitoria u ocasional, ofreciendo, por el contrario, características de cierta estabilidad o permanencia en el tiempo;
4º Que el cambio sea imprevisto o imprevisible, de modo que ni se valoró ni podía valorarse al tiempo de establecer las medidas, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias;
y 5º.- que sea sobrevenida o fortuita y no provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.
No siendo ocioso insistir en que como apuntan las SSTS, Sala 1ª, 26-3-2014, 24.11.2011 y 20.6.2013, las situaciones que preexisten y se conocen al momento del convenio regulador o de la determinación judicial de las medidas, no pueden constituir 'alteración sustancial', dado que no pueden considerarse sobrevenidas.
En todo caso y por imperativo del art 217LEC incumbe a quien presenta la demanda de modificación, la demostración de la concurrencia de estas circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las previsiones legales según la interpretación señalada.
(iii) Finalmente, como quiera que la medida que pretende modificarse afecta al hijo menor de edad, es preciso examinar si la modificación resulta beneficiosa o responde a las necesidades del menor, porque el principio del 'favor filii' o interés superior del menor, que consagran entre otros, los arts 39.3 de la Constitución Española y 92 , 93 , 94 , 103 , 154 y 170 del Código Civil , la L.O. 1/1996 del Menor y las Convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), es un principio que debe inspirar y presidir cualquier decisión que afecte a los menores. Conforme señala la STS de 17 de septiembre de 1996 'el interés superior del menor, como principio inspirador de todo lo relacionado con él, vincula al Juzgador, a todos los Poderes Públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social'. Principio al que también se refiere la STS núm. 327/2001 de 27 de marzo, al señalar que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, (...) que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores, siendo el beneficio de los hijos la razón de ser o fundamento de las prescripciones legales. A este principio alude también la STC Tribunal Constitucional Pleno, de 17-10-2012, nº 185/2012, (BOE 274/2012, de 14 de noviembre de 2012, rec. 8912/2006), apuntando que 'Cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos. Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente'.
Y este mismo principio aparece enfatizado por la reforma del CC operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que ha dado nueva redacción al art 90.3 del CC, estableciendo que procederá la modificación de las medidas cuando 'lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'.
Al citado recurso se opone don Edmundo y el Ministerio Fiscal que piden que se confirme la sentencia recurrida desestimando el recurso entablado.
Así las cosas, durante la tramitación del recurso de apelación, se puso de manifiesto por la parte apelante una serie de circunstancias que afectan a lo acordado, pues se comunicó el ingreso por gesto autolesivo grave de la pareja que convive maritalmente con el ahora apelado y los hijos de este -como consecuencia de la guarda y custodia compartida-y los dos hijos de ella fruto de otra relación marital. Se aporta además el Auto del Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Guadalajara, dictado en el seno del procedimiento de Jurisdicción voluntaria de protección de menores previsto en el artículo 156 del Código Civil.
Del citado escrito se dio traslado a la parte apelada, el cual no niega lo sucedido, sino que además aporta el informe de Consulta Externa del Servicio de Psiquiatría y también copia del Auto.
Y entrando ya conocer los motivos del recurso, se nos dice por el apelante que la sentencia que se revisa en esta alzada infringe el articulo 90.3 y 91 del Código Civil y el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pues bien, esta Sala no considera que la resolución que se recurre infrinja los artículos citados. En efecto, se pretende la modificación del régimen de guarda y custodia compartida acordado en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo; sustitución por la guarda y custodia atribuida a la madre con un amplio régimen de visita a favor del padre.
El fundamento de la modificación pretendida radica -y así se dice en la sentencia que se recurre con fundamento en lo alegado- en que la guarda y custodia causa perjuicios psicológicos a los menores. Sin embargo, ello no ha sido probado y por ello se desestima la demanda, como también lo pide el Ministerio Fiscal. En efecto, se alude al artículo 90.3 y 91 de Código Civil para decir que al no adoptarse la modificación pretendida por la parte demándate hoy apelante, se infringe lo dispuesto en el Código Civil y en la Jurisprudencia. Sin embargo, no se aporta elemento alguno por el cual se deba revocar la sentencia recurrida y atender a la pretensión de la parte; y es así porque la sentencia explica de forma clara por qué no se puede afirmar que el cambio de custodia pueda beneficiar a los menores, pues la pericial psicológica forense, nos dice como la menor se siente cómoda en su situación actual, no alude a conflictos en los que se vea inmersa ni tampoco expresa fantasía de reunificación ni autoinculpación por la ruptura; el menor Maximiliano, por su parte, expresa su vinculación positiva tanto con ambos progenitores como con sus respectivos entornos, no alude a conflictos en los que se vea inmerso y no expresa vivencias desadaptativas respecto a la separación y concluye afirmando que ambos progenitores son idóneos para el cuidado de los menores. En la actualidad existe una relación interparental que facilita la colaboración y comunicación relativa a los asuntos de interés de los menores, encontrándose los menores adaptados a la nueva situación familiar y considera beneficioso que continúen con el Programa de Mediación e Intervención.
En cuanto a la perito doña Carolina, la sentencia alude a su informe y a lo dicho por esta en el acto del juicio, sin considerar que ello pueda alterar lo acogido en el informe, cuestión esta que el Juez valora y no considera que deba tener la relevancia que se pretende.
De todo ello, no se advierte motivo alguno para considerar que la sentencia no es correcta, pues no se demuestra el cambio de circunstancias que se alude en la demanda.
Lo anterior es así, y ahora se da respuesta al segundo de los motivos esgrimidos, esto es, infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que la valoración que se hace de los informes periciales se aparta de la sana critica, no siendo lógico ni razonable y resultando arbitrario, además de la escasa motivación y de decidir en contra de lo recomendado por un perito.
Esta Audiencia Provincial, en sentencia de fecha 23 de junio de 2006 se pronunció sobre la valoración de la prueba y en concreto sobre la prueba pericial y allí se dijo y seguimos diciendo que: '
Y como decimos en la sentencia referida, desde lo que precede hemos pues de revisar las conclusiones probatorias obtenidas para apreciar la infracción cometida, y si dicha conclusión resulta consecuencia o es producto de una valoración ilógica, absurda o arbitraria de la prueba practicada.
Así las cosas, la interpretación que hace el Juez de Instancia de la pericial no es ilógica, irracional, grosera o contraria al sentido común, pues la misma se ajusta a lo que dice el perito forense; el hecho de no atender a lo que uno de los peritos sostenga no tacha en modo alguno de apartarse de la sana critica como nos dice el recurrente, pues es innegable que la perito no dice en su informe escrito, lo que manifiesta en el acto de la vista, pues ello no es rebatido; como tampoco lo es que los menores necesitaban asistencia psicología con anterioridad a la nueva situación de familia reconstruida. En definitiva, el motivo no puede tener acogida.
Se dice por el apelante, en tercer lugar, que se vulnera, según el apelante, los artículos 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas, los artículos 39.2 y 96.1 de la Constitución y el artículo 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor. Se funda dicha vulneración, a juicio del recurrente en que la sentencia se desliga totalmente del interés de los menores; sin embargo, no se comparte dicho motivo, como tampoco lo comparte el Ministerio Fiscal, cuya intervención es preceptiva al discutirse cuestiones que afectan al interés de los menores, al pedir la desestimación del recurso como pidió en su momento la desestimación de la demanda. El no atender a lo que la parte pide, no hace que la sentencia atente contra el interés de los menores, sino que no se ha demostrado que concurren motivos suficientes para alterar el régimen de guarda y custodia compartida que ambos progenitores de común acuerdo fijaron en su día; ello, eo ipso, no supone vulneración alguna tal como se esgrime por el apelante, por lo que el motivo debe ser desestimado.
Por último, se nos dice por el recurrente que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva al que se alude en el artículo 24 de la Constitución, por no estimar la modificación de medidas pretendida. El motivo aducido por la parte apelante no puede correr mejor suerte que los anteriores. En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva no se ve lesionado, atacado o vulnerado por el hecho que de la resolución judicial no dé la razón a la parte; la parte, como tal, tiene el derecho a obtener una respuesta razonada a su pretensión y esta respuesta puede coincidir con lo que se pide o no pude coincidir, sin que por ello se lesione el referido derecho. En este caso, la parte ha tenido respuesta por el órgano judicial a lo que se pretendía y no ha prosperado dicha pretensión.
Es por ello, por lo que el motivo no puede tener acogida.
Lo anterior no es negado de contrario, se reconoce y se aporta copia del citado Auto e informe médico de fecha 13 de agosto de 2021 relativo a la pareja sentimental del padre de los menores.
Dicho esto, esta Sala no considera necesario alterar lo resuelto en la sentencia que se revisa, pues no se desprende de las circunstancias personales que han acontecido en la pareja sentimental del padre de los menores -hoy apelado-, con fundamento en el informe médico presentado y de lo resulto en el Auto de Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Guadalajara de fecha 17 de agosto de 2021 dictado en el marco del artículo 156 del Código Civil en donde se atribuye temporalmente la guarda y custodia a la madre, que sea suficiente y relevante, en este marco procesal, para revocar la sentencia que se revisa.
Lo anterior lo es sin perjuicio de los acuerdos a los que pudieran llegar los litigantes sobre la guarda y custodia de sus hijos menores pues lo aquí resulto lo es con relación a una sentencia que se ha dictado y atendiendo a unos motivos y circunstancias particulares.
El recurso debe ser desestimado, sin embargo, ello no es óbice para que las partes de mutuo acuerdo o no, puedan instar las modificaciones que consideren que procedan si se producen situaciones que pudieran incidir en lo acordado en su momento y que requieran una modificación para dar respuesta a la nueva situación creada como consecuencia de dicha alteración.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso de apelación entablado por don Santos Pascua Diaz, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Ofelia, contra la sentencia número 523/2020 dictada por el Juzgado Primera Instancia número 7 de los de Guadalajara, de fecha 27 de noviembre de 2020, se confirma la sentencia recurrida sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas, y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.
Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito en el número de cuenta
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.