Sentencia Civil Nº 438, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 832 de 01 de Julio de 1999

Fundamentos

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús-Francisco Cristín Pérez, Presidente, don José Ramón Godoy Méndez y doña Paula Orosa Rico, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NUM 438

En la ciudad de Ourense a uno de julio de mil novecientos noventa y nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de menor Cuantía 11 y procedentes del Jdo. mixto núm. 2 de Ourense seguidos con los números 246/90, 111 y 504/91 rollo de apelación nº 0832/97, entre partes, como apelante D. ADOLFO, Dª. ROSA, Dª. ROSA; JOSE LUIS Y D. ALVARO, representados los tres primeros por la Procuradora Dª. MARIA del Carmen SILVA MONTERO y los dos últimos por D. ANTONIO RODRIGUEZ RODRIGUEZ bajo la dirección, respectivamente, de los Letrados Don Fernando OTERO MARQUINA y D. Gumersindo FORNOS VIEITEZ y, como apelados Dª. ERNESTA Y D. MANUEL, representados por el Procurador Don Jesús MARQUINA FERNANDEZ bajo la dirección del Abogado Don FELISINDO ARCE VIDAL. Es Ponente la Iltma. Sra. Dª. Paula Orosa Rico.

I - ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Por el ido. mixto Núm. 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 24 de diciembre de 1994, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda formulada por Dª. ERNESTA, que comparece en su propio nombre y en beneficio de la sociedad conyugal formada con su esposo D. Manuel González Fernández, representada por el Procurador D. Jesús Marquina Fernández, contra D. ADOLFO NOVOA CID y esposa Dª. ROSA e hija Dª ROSA, representados por el Procurador D. Antonio Rodríguez Rodríguez, rectora de los autos acumulados nº. 246/90, sobre acción negatoria de servidumbre, debo declarar y declaro que la finca descrita en el hecho primero de la demanda no está gravada con ninguna clase de servidumbre de paso en favor de las que se han descrito como de propiedad de los demandados en el hecho segundo y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a que en lo sucesivo se abstengan de ejercitar a través de la misma cualquier paso a pie, con vehículo o de cualquier otra forma, condenándolos a estar y pasar por tal declaración además al pago de las costas. Asimismo se desestima la Reconvención formulada por D. ALVARO Y D. JOSE LUIS frente a la aquí demandante Dª. ERNESTA; sobre  declaración de servidumbre con absolución en la instancia de los reconvenidos, con imposición de las costas de la reconvención a los demandados-reconvinientes. Asimismo, estimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, formulada por la demandada en los autos acumulados nº. 111/91, formulados por D. ALVARO; D. JOSE LUIS y D. ALDOLFO, actuando éste último en beneficio de la sociedad de gananciales formada con su esposa Dª Rosa, frente a Dª. TERESA, Dª. RAMONA y D. MANUEL, en rebeldía las dos primeras, y representado por el Procurador D. Jesús Marquina Fernández éste último, sobre declaración de servidumbre; y en los autos de Menor  Cuantía 504/91, formulados por D. ALVARO, D. JOSE LUIS Y D. ADOLFO, frente D. HIPOLITO, D. HERMELINDA, D. ANTONIO, Dª. AVELINA, Dª. RAMONA GONZALEZ ROGELIO, D. JORGE, D. GUSTAVO, Dª. RAMONA, Dª. MARIA FERNANDEZ, D. EMILIO, D. FERNANDO Dª. EVANGELINA, y Dª. ISABEL; declarados en rebeldía procesal, y frente a D. PERFETO, representado por la Procuradora Dª. Ana María López Calvete, sobre declaración de servidumbre, debo desestimar como desestimo dichas demandas acumuladas, absolviendo en la instancia a los demandados, y con imposición de costas a los demandantes en dichos autos".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de ADOLFO, Dª. ROSA Y Dª. ROSA y JOSE LUIS Y D. ALVARO recurso de apelación en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial donde se personaron la parte apelante y apelada, con las aludidas representaciones, y cumplidos los oportunos traslados, se señaló para la vista del recurso el pasado 19 de enero a la que concurrieron las representaciones de las partes que solicitaron lo que en su derecho convino.

Tercero.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.- La Sentencia apelada ha de ser confirmada por sus propios y acertados Fundamentos que la Sala comparte, acepta y hace suyos en su integridad. La procedencia de la acción negatoria de servidumbre que se deduce en los autos acumulados a los que el presente recurso se contrae, es evidente, pues acreditado, suficiente y adecuadamente, el dominio de la demandante sobre el terreno litigioso - como el análisis pormenorizado de los elementos probatorios, efectuado por la juzgadora de instancia lleva a concluir-, venían los demandados obligados a justificar -como señalaron, entre otras, las Sentencias de nuestro Alto Tribunal de 19 de enero de 1.883, 19 de febrero de 1997, 31 de marzo de 1902, 13 de enero de 1.915 y 4 de octubre de 1982- la existencia de la servidumbre litigiosa, ya que -como señalaron, entre otras, las Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1891, 23 de junio de 1916, 13 de octubre de 1927, 13 de noviembre de 1929, 39 de octubre de 1959 ó 25 de marzo de 1961-, toda finca se considera libre de servidumbre o gravamen mientras no resulten éstos establecidos legalmente; existiendo, por tanto, una presunción íuris tantum de ser libre todo fundo, que procede, como señalaron, también, las Sentencias del Alto Tribunal de 20 de diciembre de 1927, 25 de marzo de 1961, 7 de marzo de 1962 y 29 de enero de 1964, de lo dispuesto en los artículo 348 y 536 del Código Civil. Y, como, asimismo, argumenta acertadamente la juzgadora de instancia, tal  objetivo no fue logrado con la actividad probatoria desplegada en el procedimiento, deducida y traída al proceso en tiempo y forma legal.

 SEGUNDO.- De igual modo, la inviabilidad de la acción de constitución forzosa de servidumbre de paso -deducida, tanto por vía de demanda reconvencional, como de demanda convencional acumulada- es evidente; ya que, como proclamaron entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1922, 26 de febrero de 1.927, 17 de noviembre de 1939, 14 de octubre de 1941, 5 de julio de 1954, 27 de febrero de 1966, 26 de septiembre de 1967 y 30 de enero, 4 de mayo y 3 de julio de 1968 y 29 de marzo de 1977, la acción se ha de interponer contra todos los colindantes, al ser precisa la convocatoria al litigio de todos los propietarios de las fincas vecinas que pudieran verse gravadas por la servidumbre a establecer. Suponiendo la omisión de esta convocatoria un claro defecto litisconsorcial pasivo que se produce como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo -entre otras, en Sentencias de 11 de febrero de 1967, 19 de diciembre de 1974, 28 de mayo de 1981, 9 de marzo de 1982, 10 de octubre de 1983, 25 de junio y 3 de diciembre de 1984, 8 de junio de 1985, 24 de febrero, 16 de septiembre y 27 de octubre de 1988 y 1 de junio de 1994- al no constituirse correctamente la relación jurídica procesal, por no haber sido llamados al proceso todos aquellos que se encuentren interesados en la relación jurídica discutida, que puedan ser afectados o alcanzados por el Fallo, o que tengan, o puedan tener, un interés legítimo en impugnar la resolución que recaiga.

TERCERO.- Por todo cuanto antecede procede desestimar los recursos de apelación respectivamente interpuestos por el Procurador don Antonio Rodríguez Rodríguez, en representación de don Alvaro, don José Luis y don Adolfo, y por la Procuradora doña María del Carmen, en representación de don Adolfo, doña Rosa y doña Alvarez; confirmando íntegramente la sentencia dictada, en fecha 24 de diciembre de 1994, por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Ourense, en los autos acumulados de juicio de menor cuantía, número 246/90, 111/91 y 504/91 (Rollo de Apelación 832/97).

CUARTO.- De conformidad con lo establecido por el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe condenarse a los recurrentes al pago de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto la Audiencia pronuncia  el  siguiente

FALLO: Que desestimando los recursos de apelación, respectivamente interpuestos por el Procurador don Antonio, en representación de don Alvaro González de la Fuente, don José Luis y don Adolfo, y por la Procuradora doña María Carmen, en representación de don Adolfo, doña Rosa y doña Rosa, contra la sentencia dictada, en fecha 24 de diciembre de 1994, por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Ourense, en los autos acumulados de juicio de menor cuantía, números 246/90, 111/91 y 504/91 (Rollo de Apelación 832/97); se confirma íntegramente dicha Sentencia, con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.