Sentencia Civil Nº 439/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 534/2007 de 06 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00439/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 534/07

Asunto: VERBAL 960/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.439

En Pontevedra a seis de septiembre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 960/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 534/07, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Aurora , representado por el procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS PIÑEIRO VIDAL, y como parte apelado-demandante: D. Amparo , D. Ricardo , DÑA María del Pilar , representado por el Procurador D. CARLOS VILA CRESPO, y asistido por el Letrado D. LUIS PAZOS MACEIRAS, sobre tutela sumaria de la posesión, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 29 noviembre 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Don Carlos Vila Crespo, en nombre y representación de Doña Amparo , Don Ricardo y Doña María del Pilar , contra Doña Aurora , representada por el Procurador Don Pedro Sanjuán Fernández, debo condenar a la demandada a que reponga a los actores en la situación anterior a la construcción del muro litigioso, retirando la parte del mismo que impide el paso con maquinaria agrícola por el camino utilizado por los primeros:

En concreto, en la zona que refleja la fotografía del folio 37 de las actuaciones, el muro deberá ser retirado de modo que respete una anchura total al camino de 1,49 metros (sin contar los 0.92 m. de la presa de riego). En el inicio del trazado del camino, en la zona de colindancia con la carretera, su ancho deberá ser de 1,17 metros (también sin contar el ancho de la presa de riego), dejando en el resto del trazado la anchura necesaria (nunca más de 1,80 metros de camino) para que los demandantes sigan pasando como lo hacían, esto es, incluso con un tractor."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Aurora se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día seis de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante por Dª Aurora se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 960/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad que estimó la pretensión actora de recobrar la posesión, aduciendo que la sentencia se equivoca sobre lo que se está discutiendo porque su predio -al que se acusa de haber cerrado con un muro invadiendo el paso de la actora- no linda con camino sino con un "sendero de pies". Indebida acumulación de acciones, porque respecto de la finca de D. Ricardo se pretende constituir una servidumbre. Falta de legitimación activa ad causam y falta de acción. Falta de legitimación pasiva. Inadecuación de procedimiento porque todo es muy complejo y las cuestiones complejas no pueden dirimirse en un juicio posesorio puesto que si los actores buscan un paso más amplio el juicio procedente es un declarativo ordinario y no uno posesorio. No concurren los requisitos para el ejercicio de esta acción por falta de posesión, la de D. Ricardo es clandestina porque al estar enclavada su finca tiene que constituir una servidumbre que no existe de momento; la de Dª María del Pilar linda con sendero que no con camino. Defecto legal en el modo de proponer la demanda e incongruencia de la sentencia. El fallo no desestima el pedimento relativo a la presa. Por último, no hay servidumbre de paso.

Dª Amparo y otros impugna el Recurso y aduce que se ejercita una acción en defensa sumaria de la posesión quedando fuera cualquier disquisición sobre la existencia o no del derecho de servidumbre que queda fuera de la cosa juzgada. Se ha acreditado la posesión sobre el paso desde tiempo inmemorial, que ahora ha sido obstruido con la construcción del muro, y que hacían inicialmente con carro de bueyes y ahora con tractor. La imposibilidad de pasar está igualmente reconocida y que no ha transcurrido más de un año desde esta imposibilidad. No se ha acumulado a esta ninguna otra acción. La falta de legitimación activa y pasiva se alegan ex novo en la segunda instancia. No existe complejidad.

SEGUNDO.- Fundamentaban los actores su demandada en las siguientes circunstancias que ya recoge la Juzgadora a quo en su sentencia, pero que a la vista de los innumerables motivos de recurso y por una cuestión de orden nos vemos obligados a reiterar:

1º.- El matrimonio formado por Dª Amparo y D. Ricardo y Dª María del Pilar son propietarios cada unos de ellos de unas fincas sitas en Combarro, Pontevedra, que desde tiempo inmemorial tuvieron su acceso por un camino que discurre desde la carretera y a lo largo de la colindancia de la propiedad de la demandada.

2º.- El citado camino tenía un ancho suficiente (1,80 metros) para permitir el paso hacia las fincas con vehículos agrícolas, imprescindibles para el desarrollo de las labores del campo.

3º.- Paralela al camino había también un presa de riego, que servía para regar las fincas de la zona, entre ellas las de los demandantes.

4º.- En el mes de julio pasado la demandada construyó un muro de cierre sobre una finca de su propiedad, ocupando parte del citado camino y destruyendo la presa, con lo que en la actualidad se ha hecho imposible el tránsito de vehículos agrícolas y se ha privado a los actores del servicio del que venían disfrutando.

Terminaban de este modo suplicando los actores que se condene a la demandada a reponer la situación del camino y presa de riego al estado anterior a la construcción del muro, mediante la demolición del mismo, a fin de permitir el paso que los demandantes ejercitaban, así como el aprovechamiento de la presa de riego, o subsidiariamente, la condena de la demandada a cesar en los actos de perturbación de la propiedad respecto del paso y la presa.

Pues bien, como quiera que la parte ahora apelante, por un lado parece no haber considerado las explicaciones que con meridiana claridad se contienen en la recurrida tanto a propósito de la naturaleza de la acción ejercitada como de los requisitos para su viabilidad no puede la Sala más que darlos por reproducidos y ante la insistencia de los motivos de recurso, repetirlos por la directa vinculación que con ellos mantiene.

TERCERO.- Hay que tener en cuenta que el procedimiento tutelar utilizado por el actor, esto es, el regulado en el apartado 4º del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , tiene por objeto las acciones "que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute", esto es, el conocido como "interdicto de recobrar", que tiene su fundamento en el artículo 446 del Código Civil que señala que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen, procedimiento sumario a través del cual se tutela de forma provisional la posesión frente a perturbaciones de terceros, hasta tanto que por los cauces adecuados se resuelva el derecho que en definitiva corresponde a las partes, protegiendo el estado de hecho existente en el momento en que se produjo el acto perturbador, adoptando para ello las medidas oportunas para reponer al poseedor en el disfrute de su derecho.

Se vienen acogiendo como elementos o requisitos indispensables para éxito de esta modalidad de acción los siguientes: a) La acreditación por el actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma haber sido despojado; b) La realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de actividad presidida por un "animus spoliandi" y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal; c) La correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo sustraído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas; d) Prueba del despojo por la parte promotora del interdicto, a tenor de lo previsto con carácter general en el Art. 217.2 y 3 actual de la LEC; e) La interposición de la demanda interdictal antes del transcurso de un año desde el momento en que se cometió el presunto despojo, pues tras ese plazo el que se dice despojado ha perdido conforme a Derecho su posesión (Art. 460.4. del Código Civil ).

Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa pues tanto examinar, en este tipo de procedimiento, los aspectos atinentes a la titularidad dominical del objeto sobre el que recaen, (cabida, linderos, etc.), como aquellos otros afectantes a la posesión, en cuanto se constituye ésta como autónomamente protegible frente a actuaciones de perturbación o despojo emanadas y al margen de los procedimientos que el ordenamiento jurídico dota en favor de quien crea ostenta un mejor derecho posesorio, dimane o no éste directamente del de dominio o de cualquier otro derecho real. En ningún caso gozan de protección interdictal, al no afectar ni poder constituirse a su vez en posesión, propiamente dicha, los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor o con violencia (Art. 444 del C.c .).

En suma, entendemos que lo primero que debe probarse cumplidamente y sin ambigüedades es la existencia del estado posesorio sobre el sendero en cuestión, no importa ahora, por tanto, si es sendero si es camino, lo determinante es acreditar que se pasaba por él. Es cierto que se requiere en la posesión ejercitada, susceptible de esa protección sumaria, que la misma esté cualificada por las notas de permanencia, estabilidad, no siendo suficientes las detentaciones esporádicas, clandestinas o meramente toleradas y aquellas en las que no se acredita que sea la parte demandante quien ostentaba en exclusividad la efectiva disponibilidad concreta y definida del derecho alegado. En tal sentido, no puede asimilarse al despojo de un derecho protegible mediante el interdicto las situaciones meramente ocasionales por razones de vecindad, amistad o mera condescendencia que, a tenor del artículo 444 del Código Civil , no aprovechan a la posesión y ello con la evidente excepción de que la situación de tolerancia implicase una relación estable y definida que conllevase una utilización y disfrute continuado y exteriorizado, sin que, en ningún caso, puedan ampararse usos accidentales o esporádicos, tal y como hemos mencionado anteriormente.

Pues bien, sobre lo hasta aquí expuesto debe rechazarse el primer motivo de recurso, esto es, la alegación de la inexistencia del derecho de paso y si se trata o no de un camino o mero sendero de pies. Como indica la apelante, eso queda reservado para el ulterior pleito declarativo, por eso la tutela sumaria de la posesión no delimita titularidades ni derechos y no produce efecto de cosa juzgada, y a los actores les basta con probar la posesión. Esto último no resulta debidamente discutido en el recurso que una y otra vez debate sobre el dominio, y, por tanto, no invocándose error en la valoración de la prueba sobre el hecho posesorio que se contiene en el fundamento de derecho cuarto de la recurrida, a él inexorablemente hemos de remitirnos, siendo así que por otra parte recoge la prueba aplastante practicada en autos en el sentido de que la prueba testifical imparcial no viene sino a acreditar la existencia del paso ahora obstaculizado. Ello en relación al dictamen pericial que prueba el destino agrícola (viñedo o labradío) a que se venían dedicando los predios de los actores, descartándose cualquier presencia de acto clandestino ni tampoco tolerado. No merecen mayores comentarios las consideraciones que obran al folio 7 del escrito de recurso en el sentido de que no se precisa tractor para una finca en la que hay viña porque "ni se riega ni se ara", lo mismo que el cañaveral del Sr. Ricardo , cuando es así que tanto la prueba testifical como la pericial revelan lo contrario, o bien que se trata de "pequeñísimas fincas" o lindan con "sendero"no con camino.

Debemos insistir ante la reiteración de la apelante, no discutimos el derecho real de paso por el sendero de mayor o menor anchura, discutimos sólo el hecho posesorio, que es cosa distinta y distante. Toda referencia al título de los actores es absolutamente innecesaria por irrelevante.

CUARTO.- Igual rechazo merece la alegación de "indebida acumulación de acciones" porque se pretende constituir una servidumbre de paso para el predio de D. Ricardo , que es un enclave.

Nada más lejos de la realidad, basta leer el suplico de la demanda para descartar esta posibilidad, únicamente se pretende la tutela sumaria de la posesión bien para recuperarla del despojo -en la utilización del hecho del paso- bien y, subsidiariamente, para mantenerlo ante la perturbación de la demandada.

La falta de legitimación activa, también de acción, y la falta de legitimación pasiva merecen igual rechazo, no sólo porque se trate con ese nomen iuris, de una cuestión nueva en esta alzada, sino porque para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión basta con acreditar ser poseedor, y esa acreditación está sobradamente realizada, antes se pasaba con vehículos agrícolas por el sendero y ahora con las construcción del muro eso no es posible.

La alegación de defecto legal en el modo de proponer la demanda es manifiestamente extemporánea, es una cuestión nueva. Ello no obstante y por encima de todo, resultaría inatendible, no cabe en la tutela sumaria de la posesión hablar de "cuestión compleja" (al modo por ejemplo del juicio de desahucio en precario anterior a la LEC de 2000), o se tiene derecho a la tutela posesoria o no se tiene. La sentencia que se dicta ni produce efecto de cosa juzgada y se dicta sin perjuicio de derechos de terceros. El cauce elegido por la parte actora es, atendido el suplico de la demanda, perfectamente conteste con el procedimiento.

Por último la sentencia no es incongruente al no pronunciarse sobre la reposición de la presa al estado anterior toda vez que está suficientemente -diríamos, ampliamente motivada- también en este punto para rechazar la pretensión actora y de ahí que la estimación de la demanda haya sido "parcial".

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de apelación formulado por Dª Aurora representada por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 960/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.