Sentencia Civil Nº 439/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1068/2007 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00439/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013996 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1417 /2008

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1068 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de FUENLABRADA

De: Jesús María

Procurador: LAURENTINO MATEOS GARCIA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 1068/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Fuenlabrada y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Jesús María representado por el procurador Don Laurentino Mateos García.

De otra como apelada Doña Valentina representada por la procuradora María Teresa Vidal Bodi .

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 3 de Julio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª Ana María Valdazo Drago, en nombre y representación de Dª Valentina , contra D. Jesús María , DEBO ACORDAR Y ACUERDO modificar las medidas adoptadas en la Sentencia de Divorcio dictada el pasado 31 de enero de 2.003 en el procedimiento de tal carácter 300/2.001, seguido en el antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Fuenlabrada (Madrid), en los términos siguientes:

1º) Se reconoce a D. Jesús María , progenitor que no convive con su hijo menor de edad Cesareo , el derecho de visitarle, comunicar con él y tenerle en su compañía en los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores, procurando el mayor beneficio del hijo, y en caso de desacuerdo y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: el padre podrá visitar a su hijo en fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, y la tarde del jueves de cada semana desde las 17:00 hasta las 20:00 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y un mes en el periodo de verano, eligiendo la madre los años pares y el padre en los años impares.

Durante su minoría de edad, el hijo menor de los litigantes Cesareo , no podrá acudir a encierros, espectáculos o lugares en que se desarrollen actividades de cualquier tipo en las que tenga lugar la suelta con acceso del público de toros, cabestros, reses de cualquier otra clase o animales peligrosos de cualquier especie, ni participar en los/las mismos/as, ni tampoco realizar actividades peligrosas de cualquier tipo, o participar en las misma, prohibiéndose expresamente a sus progenitores D. Jesús María y Dª Valentina que acudan en compañía de su hijo menor a cualquiera de los citados espectáculos o actividades, o que permitan la realización por su hijo o la participación de Cesareo en los/las mismos/as mientras el menor Cesareo se encuentre en su compañía, o en la de tercera/s persona/s, a la/s que, momentánea y excepcionalmente hayan podido confiar su cuidado por cualquier circunstancia (familiares, allegados, etc.), y a quien/es, en su caso, D. Jesús María y Dª Valentina deberán poner en conocimiento de la/s misma/s la prohibición aquí establecida, la cual se hace extensiva expresamente a dicha/s persona/s.

Al objeto de otorgar efectivo cumplimiento a lo acordado, cúrsense las órdenes oportunas a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil.

2º) Se mantienen en su integridad los restantes pronunciamientos de la referida Sentencia de Divorcio.

3º) Requiérase a D. Jesús María y a Dª Valentina a fin de que otorguen efectivo y estricto cumplimiento a lo establecido en el Fallo de esta resolución, en particular, en lo referente a su apartado 1º), párrafo segundo, con el apercibimiento expreso de que, de no atender el requerimiento efectuado, se deducirá testimonio a fin de que se sigan actuaciones penales por delito de desobediencia a la autoridad judicial, sirviendo la notificación de la presente resolución a sus respectivos representantes procesales en este proceso de expreso requerimiento en forma.

4º) No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal. Líbrese testimonio para su unión a los Autos.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá prepararse en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles, siguientes al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Jesús María presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 23 de Marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Jesús María se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y en su consecuencia, desestime íntegramente la demanda de modificación de medias definitivas rectora del proceso y mantenga en su integridad las que con tal carácter se acordaron en la sentencia dictada el 31 de enero del 2.003 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Fuenlabrada en los autos de divorcio num. 300/01 o, subsidiariamente, limite la prohibición acordada en la sentencia recurrida a la participación activa del menor en los eventos reseñados en el párrafo segundo de su pronunciamiento 1º) sin impedirle a su asistencia a los mismos como mero espectador y acompañado por adultos, y lo demás que sea procedente en Derecho. Mientras que la dirección letrada de Doña Valentina pidió la confirmación en todos sus extremos del contenido de la referida resolución, todo ello con imposición a la contraparte de las costas causadas en ambas instancias.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

El día 10 de Julio de 2007 el demandado Don Jesús María y el hijo común de los litigantes corrieron delante de los cabestros de cola del encierro de San Fermín en Pamplona, lo cual supuso un peligro para la integridad física del menor Cesareo nacido el 18 de Diciembre de 1.996. Esgrime la parte apelante que el hijo no corrió delante de los toros sino en paralelo, pero eso no es lo que se desprende de los documentos acompañados al escrito rector del proceso que obran del folio 23 al 25 ambos inclusive, es más el hijo en la exploración (folio 93) afirmó "que cuando pasaron los toros, y sonó el cohete bajo y se puso delante de los cabestros porque vio a niños correr y él quería correr,." Destaca la parte apelante que no se trata de toros bravos sino de cabestros, ello es cierto pero aún así el riesgo para la integridad física del menor existe dada la enorme diferencia de peso entre el animal y el menor.

Asimismo es cierto que el menor manifestó en la exploración que le gustan los toros y ver los encierros, pero el régimen de visitas no puede estar basado en la voluntad del menor, sino que lo fundamental es su beneficio tal como se desprende del artículo 94 del C.C ., es decir con el régimen de visitas se trata de proteger los intereses del hijo para que este pueda tener unos contados lo más amplios e intensos posibles con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana ha sido privado, lo que contribuirá a favorecer su desarrollo armónico equilibrado. El hecho descrito no ha tenido continuación, no obstante a pesar de ser aislado representa un riesgo de tal entidad para la integridad física del menor que determina que no pueda mantenerse el régimen de visitas en los terminos acordados en la sentencia de divorcio. El hecho relatado no constituye un ilícito penal, pero ello no es un obstáculo para que tenga una repercusión en el régimen de visitas.

En base a lo expuesto la primera petición de la parte apelante debe ser desestimada y la decisión de la sentencia recurrida no puede ser considerada desproporcionada, ya que la extensión temporal del régimen de visitas sigue siendo la misma y permite una presencia sólida de la figura paterna, indispensable para una integral formación del menor.

La petición subsidiaria de la parte apelante debe correr la misma suerte que la anterior ya que la asistencia a los eventos taurinos pone al menor en situación de incurrir en hechos iguales o similares al descrito.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Laurentino Mateos García en nombre y representación de Don Jesús María contra la sentencia dictada en fecha 3 de Julio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Fuenlabrada en los autos de medidas nº 1068/07 a instancia de Doña Valentina contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.