Sentencia Civil Nº 439/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 506/2009 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00429/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 506/09

Asunto: ORDINARIO 282/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.439

En Pontevedra a diecisiete de septiembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 282/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 506/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: JH- ARKMO SA, no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: XESTIÓN DIXITAL COMPOSTELA SLU (XEDICOM, SLU), representado por el Procurador D. ANGEL CID GARCÍA, y asistido por el Letrado D. JOSÉ M. TRASANDE SILVA, sobre incumplimiento de contrato de compraventa, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas, con fecha 1 abril 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimar completamente la demanda interpuesta por la mercantil "Xestión Dixital Compostela, SLU", frente a "JH ARKMO, SA" y desestimar la demanda reconvencional formulada por "JH ARKMO, SA" contra "Xestión Dixital Compostela SLU" y, por consiguiente, condenar a la demandada al pago de seis mil seiscientos veintiocho euros con setenta y cinco céntimos de euro (6.628,75 ?), junto con los intereses legales a contar desde el día 9 de agosto de 2007, además del importe de los recibos vencidos en cumplimiento del contrato de servicios PagePack desde la pendencia del presente procedimiento hasta la celebración del acto de audiencia previa por importe conjunto de 206,36 euros, y cuantos otros se hayan devengado o se devenguen a partir de dicha comparecencia; todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Jh-Arkmo SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciséis de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante ARKMO S.A. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 282-07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cangas de Morrazo que la condenó al abono de distintas cantidades derivadas de la compra y mantenimiento de una máquina fotocopiadora e impresora multifunción. Aduce a su favor que sí le resulta aplicable la legislación de los consumidores así como también la de venta fuera de los establecimientos mercantiles porque se trata de una persona jurídica que necesitó la fotocopiadora para funciones no esenciales de su trabajo. Vicio del consentimiento por error en la sustancia del objeto y engaño por parte del vendedor que le aconsejó en el sentido de que la fotocopiadora reunía las condiciones que él necesitaba. También debe anularse el contrato de mantenimiento porque la fotocopiadora es inútil.

La apelada Xedicom, S.L.U. se ha opuesto al recurso aduciendo que si bien trató a la demandada como consumidora realmente no lo es como establece con corrección la recurrida porque si bien la demandada no se dedica a la comercialización de fotocopiadoras es lo cierto que lo introduce de forma relevante en su actividad empresarial de despacho de arquitectura y urbanismo. Por esta razón no será de aplicación tampoco la Ley 26/91 sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. Por otra parte la demandada tuvo en su poder varios presupuestos y pudo examinarlos todos de tal manera que su comercial no aparece inopinadamente en la empresa para venderle la máquina sino que fueron requeridos sus servicios. No ha existido error alguno por parte del comprador que simplemente efectuó una elección equivocada. No existe motivo, por último, para anular el contrato de mantenimiento que si se quiere resolver lleva consigo unos gastos.

SEGUNDO.- De la condición de consumidora en la compradora y de la aplicación de la Ley 26/91 sobre contratos celebrados fuera de los Establecimientos mercantiles.- Con total acierto considera el juzgador a quo que no le resulta aplicable tal normativa protectora puesto que la Ley 26/91 exige en su artículo 1.2 que una de las partes contractuales revista la condición de "consumidor" así como que el negocio se haya celebrado a instancia de la vendedora.

En efecto y tal como se expone el razonamiento jurídico en la recurrida, es lo cierto que deviene inatacable y al Tribunal no convencen frente a él los de la parte apelante. En efecto y de acuerdo con el contenido de la Ley General de los consumidores y usuarios en su art. 1 "A los efectos de esta ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden." 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Esta normativa se mantuvo en vigor hasta el R.D. Legislativo de 16 de noviembre de 2007 , que viene a clarificar más si cabe el concepto de Consumidor que si bien no estaba en vigor a la fecha de suscripción de la compra el 15 de junio de 2007 pero que puede contribuir a aclarar todavía más, si cabe la posición que ocupa la mercantil demandada:

Artículo 3 . Concepto general de consumidor y de usuario

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

El RD Leg. 1/2007 regula, pues, en sus arts. 2 a 7art.2 EDL 2007/205571 art.3 EDL 2007/205571 art.4 EDL 2007/205571 art.5 EDL 2007/205571 art.6 EDL 2007/205571 art.7 EDL 2007/205571 , una serie de conceptos de carácter general válidos para todo tipo de contratación con consumidores que delimitan el ámbito de aplicación de la norma. Una novedad de gran trascendencia viene determinada por la concreción del ámbito de aplicación, en su art. 2 , a las relaciones entre consumidor, o usuario, y empresarios, lo que clarifica el régimen aplicable, excluyendo, por tanto, de esta normativa de protección al consumidor, las relaciones de particulares entre sí, así como las relaciones entre empresarios. Ello implica que, en estos casos, no serán de aplicación las previsiones del RD Leg. 1/2007 sino que se regirán por las normas comunes del CC o del CCom. .

Igualmente, es preciso destacar la importancia del cambio del concepto de consumidor que se incluye en el art. 3 , y que supone una evidente modificación con respecto al punto central de identificación que se contenía en la definición del art. 1,2 Ley 26/1984 . En tal sentido, se pasa de identificar al consumidor o usuario como el destinatario final de los bienes o servicios, a considerar como tal a toda persona física o jurídica que actúe en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. El punto de inflexión se sitúa en el tipo de actividad que desarrollen los contratantes, tanto para la definición de consumidor como para el concepto de empresario que se contiene en el art. 4. A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada. En suma, es consumidor y usuario la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.

Nos dice el T.S. en la STS de 15 de diciembre de 2005 que "El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julioart.1.2 EDL 1984/198937 art.1.3 EDL 1984/8937 , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico (como dispone el artículo 3.3 de la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía, también señalado por la recurrente como no aplicado). No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios (sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 ).

A la luz de esa doctrina, el empresario demandado, que adquirió la electricidad para consumo industrial, esto es, para incorporarla a la explotación de su negocio (como alegó la demandante, para el alumbrado, la calefacción, el acondicionador de aire frío del local, la conservación y transformación de alimentos y el enfriamiento de bebidas), con posibilidad de repercutir el precio del suministro sobre el aplicado a sus clientes, no tiene la condición de consumidor, a los efectos de la Ley 26/1984 ."

Pues bien, resulta meridiano que la mercantil demandada incorporaba la multifunción adquirida a la actora a su proceso productivo, y no sólo de forma indirecta sino directa puesto que su objeto social lo constituye "las actividades propias de la Arquitectura y Urbanismo y las de gestión y administración de los intereses de los clientes conectados a ellas ...la de mediación y también la coordinación y organización de los medios humanos, económicos y técnicos del estudio para la percepción de los honorarios que se devenguen y el pago de los gastos que se engendren...también tendrá por objeto la explotación de los derechos de propiedad intelectual o industrial derivados de la sociedad y sus miembros de las actividades anteriores y otros logros" según reza el artículo 2 de sus Estatutos por lo que habrá de desterrar del caso la normativa reguladora de los Consumidores, estatus este del que no es merecedora JH ARKMO S.A. Como resume el Juzgador a quo "Por consiguiente tales compras de industria, invertidas para utilizar el material dentro del negocio del estudio, una de cuyas actividades primordiales viene encarnada por la confección de proyectos además trabajos de planificación, para lo que resulta básico hallarse en posesión de este tipo de máquina, y no para el esparcimiento del dueño o sus empleados, deben clasificarse como compraventas de índole mercantil."

Del mismo modo huelga examinar la aplicación de la Ley 26/1991 (hoy derogada por el RD Legislativo 1/2007 de 16 noviembre , sobre Contratos celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles porque no se cumple el presupuesto inicial de contrato concertado con un consumidor que es el presupuesto que habilita su aplicación. Mucho menos cabrá la aplicación analógica de la misma toda vez que sólo cabe la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico -y es evidente que la compraventa de muebles se halla regulada en el Código de Comercio y en el C. Civil- ni tampoco existe la identidad de razón por el mero hecho de que el agente de la vendedora se hubiera desplazado a requerimiento del comprador a su despacho para mostrarle su oferta.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba y vicio del consentimiento: error y dolo.- Aduce el apelante que contratos no surten ninguna eficacia al no haberse obtenido el consentimiento del consumidor determinante de la formación de la voluntad, pues ignoraba las verdaderas aplicaciones que proporcionaba la máquina, incompatibles con los quehaceres de un estudio, sintiéndose víctima de una artimaña desplegada por la vendedora y su comercial al ofrecerle un modelo obsoleto, ya superado con nueva tecnología más puntera, como la que le soluciona el equipo proveído por Silver, con posterioridad la cual como es común en el mercado le ofreció la alternativa de sustituir el material caso de defraudar las expectativas depositadas. Reconoce su ignorancia sobre la inhabilidad de la máquina, desconocimiento provocado por la maquinación insidiosa imputable a la demandante, representada por su comercial, haciéndole creer las virtudes de una máquina que ha devenido ineficaz para prestar las necesidades de la empresa, la cual inspirada en las! manifestaciones del comercial accedió a comprar la máquina en!! el convencimiento de su utilidad conforme a los artículos 1266 y 1669 del C. Civil . En su interrogatorio ha reconocido que buscaba una máquina como mínimo con las mismas características que la que tenía, que para ello solicito presupuestos a distintas empresas que se dedican a la venta de ese tipo de máquinas, tales como Ricoh, Develop, Canon y Xerox, asimismo reconoció también que la máquina vendida por Xedicom, S.L.U no funciona mal técnicamente, sino que simplemente no se ajusta a las necesidades de su despacho de arquitecto. Cuando se le pregunta si leyó las especificaciones de la máquina y las características de la misma y del contrato fue categórico en su respuesta negativa para concluir con un lacónico "Seguramente tenía que haberlas leído pero no las leí".

Ha de recordarse la reiterada doctrina respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo l.° del artículo 1266 del C.C ., para que destruya la eficacia contractual ha de ser esencial porque sólo el error inexcusable es invalidante. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. Por otra parte, de acuerdo en el artículo 1266 del Código Civil , el error invalida el consentimiento cuando recae sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. En definitiva el error, para ser invalidante, debe recaer sobre un elemento básico del negocio.

De lo probado en estos autos no se constata ni la concurrencia del error en los términos expuestos ni tampoco las maniobras fraudulentas que se mencionan por parte del comercial de la actora para venta de la máquina. En efecto, y para empezar la carga de la prueba sobre ambos aspectos recae en los términos del art. 217 de la LEC sobre la parte demandada reconviniente y es lo cierto que no ha probado las premisas previas para la viabilidad de su reclamación: a) cuáles eran los términos del contrato, es decir, qué prestaciones en concreto pidió al vendedor que debía tener la máquina a comprar sobre lo que no existen nada más que inconcreciones por parte del representante legal de la apelante tratando de desplazar al comercial de la actora (Sr. Ricardo ) la elección de los mismos que es tanto como exigirle que conociera las necesidades de un despacho de arquitectura; b) que habiendo existido dos presupuestos previos a la venta en mayo y junio del año 2007 no se comprende cómo puede afirmarse "prácticamente que se trató de un contrato de adhesión" en el que el comprador prestó a la actora.

Por otra parte tampoco está probado que en relación a la máquina fotocopiadora que tenía con carácter previo la demandada reconviniente contase con menos prestaciones a la vista de las manifestaciones del perito judicial, ni en cuanto a rapidez que es mayor ni en cuanto a la imposibilidad de imprimir y fotocopiar a la vez. Mucho menos se trataba de una máquina obsoleta si es que se retiró del mercado a principios del año 2008 para establecerle una variante que no es significativa.

En suma, que no se ha constatado en modo alguno que existiese ningún tipo de maniobra insidiosa que llevase a la compradora a quedarse con la máquina ni mucho menos se aprecia el error inexcusable, cosa distinta es que la apelante no le resultase de su agrado la máquina en cuestión seguramente porque no procedió al análisis de sus características previamente a su adquisición, falta de información que a ella solo le resulta imputable, de tal manera que la cláusula de aceptación que obra en el contrato de venta no viene sino a reafirmarlo no así en cuanto a que llenaba todas sus expectativas sino a que efectivamente le habían entregado la mercancía que había pedido. Que el comprador no hizo la adquisición sin evaluar otras posibilidades se constata no sólo porque se informó de la máquina con otras marcas sino porque sobre esta misma hizo cambios en el presupuesto, cosas distinta es la profundidad del análisis de lo que le convenía comprar o el error a ella sólo imputable en el ejercicio de la elección de lo comprado. En absoluto cabe introducir como elemento de la relación contractual de la compraventa el de "asesoramiento" por parte de la vendedora a la compradora en la elección de la máquina como cabe intuir de ciertos aspectos del interrogatorio en el letrado de la parte apelante al Sr. Ricardo , comercial de la actora, que le limitó a mostrar los productos que tenía para la venta.

Finalmente el representante de la actora fue claro en sus repuestas cuando manifestó que no se había opuesto en ningún momento a la recogida de la máquina vendida, ni siquiera ahora, pero a los que se opone es que el demandada no le quiera pagar los gastos de desprecintado y traslado que le ha originado al mismo por lo que tampoco cabe hablar de la mala fe en el vendedor. Frente a ello la única queja de la demandada a la compradora desde la fecha de la adquisición de 15 de junio de 2007 fue el burofax de 17 de julio siguiente para que retirase la máquina habiendo comprado ya otra distinta el 11 de julio anterior, y pretendiendo devolverla sin causa justificada contractual que no tiene amparo legal.

CUARTO.- Contrato de mantenimiento.- Según el apelante la mala fe de la vendedora será la reclamación en la demanda del cumplimiento del contrato de mantenimiento "Pagepack" puesto que es un contrato de mantenimiento y consumibles ligado a la actividad de la fotocopiadora, pero ese contrato debe estar vigente solamente mientras que las circunstancias que lo motivaron permanezcan inalterables y este interés en mantener vigente este contrato de servicios cuando la fotocopiadora está apagada porque falta entonces la contraprestación ni tampoco se ha justificado que la actora hubiese tratado de prestarlo, ni de entregar tóner, con lo que se erige en otro indicio claro de la mala fe. Por lo tanto al no prestar el servicio ni aportar los consumibles se está ante un contrato sin causa lo que justifica su inutilidad para el fin constatado y por ende su nulidad.

El motivo de recurso debe ser rechazado ab initio y por los propios argumentos del mismo a contrario toda vez que en ningún momento se ha constado que la vendedora haya incumplido o se haya negado a hacerlo sino que es la demandada la que mantiene la fotocopiadora inoperativa por voluntad propia. En tanto dicho contrato no se resuelva, y no concurre la causa de resolución aducida con anterioridad se impone mantener la condena impuesta en la instancia de conformidad con el art. 1091 y 1258 del C. Civil .

QUINTO.- Debe mantenerse el pronunciamiento sobre costas efectuado en la primera instancia por el criterio del vencimiento toda vez que tanto la situación fáctica como la jurídica han quedado claras a la Sala y al Juzgadora a quo, no habiéndose especificado en concreto cuáles son las "serias dudas" a las que se refiere y podría justificar la no imposición de las costas, circunstancia esta que no puede confundirse con la falta de prueba o acreditación de las afirmaciones contenidas tanto en su demanda reconvencional como en el escrito de apelación. Por lo demás no apreciándose por el tribunal ninguna duda que justifique proveer en los términos solicitados se impone la confirmación de la sentencia.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por ARKMO S.A. representada por la Procuradora Dª Adela Enríquez Lolo contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 282-07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cangas de Morrazo la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.