Sentencia Civil Nº 439/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 432/2009 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00439/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 439/2009

En PONTEVEDRA, a veinticuatro de Noviembre de dos mil nueve

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 57/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de O Porriño (Rollo de Sala número 432/2009) en el que son partes como apelantes: Dª Ascension ; y como apelado: D. Juan Pedro , que se personó en esta instancia representado por el Procurador D. José Manuel Lema Maquieira; EL MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de abril de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Se decreta la disolución, por divorcio, del matrimonio contraido entre Ascension y Juan Pedro , con todos los efectos legales inherentes, quedando disuelto el régimen económico de gananciales. Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor común, Ainoa, al padre, permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares sito en la Av. DIRECCION000 , NUM000 , Bloque NUM001 - NUM001 NUM002 de Salceda de Caselas, a la hija menor y a su padre, con quien convivirá. Se establece un régimen de visitas a favor de la madre, a falta de acuerdo entre los cónyuges, consistente en: fines de semana alternos, desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas del domingo; y miércoles en que su horario laboral lo permita, desde la salida del colegio en que la recogerá, hasta las 20:00 horas. Periodos vacacionales por mitad. En verano, existirán dos periodos: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio y desde entonces hasta el día antes del reinicio lectivo. En navidad, los periodos serán desde el inicio de las vacaciones hasta el día 30 de diciembre; y desde éste hasta el día antes de la reanudación de las clases. Los periodos de Semana Santa se disfrutarán íntegramente por cada progenitor de forma alternativa. Los días del padre y de la madre la niña podrá estar con el progenitor homenajeado, al margen del régimen anterior, de 10:00 a 20:00 horas. La facultad de elección de periodo y el disfrute de la Semana Santa le corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares. Las entregas y recogidas se verificarán por la madre o por persona por ella autorizada en el domicilio de la niña o en el centro escolar, según corresponda. Se establece una pensión alimenticia a favor de la hija menor a cargo de la Sra. Ascension en la suma de 150 euros mensuales, que deberán ser abonados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe al efecto; cantidad que será actualizada anualmente de acuerdo con la variación de Estadística u Organismo que lo sustituya, en los 12 meses anteriores. Los gastos extraordinarios habrán de satisfacerse por mitad. Sin pronunciamiento expreso en cuanto a costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª Ascension , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Juan Pedro y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 17 de septiembre de 2009, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia por la representación de la actora en base a un argumento de errónea valoración de la prueba y aplicación de los presupuestos del Art. 92 C Civil por el Juzgador, insistiéndose en la convergencia de animadversión y enemistad de su madre y hermano así como de los testigos del demandado, defendiendo así la necesidad de acoger las peticiones que vierte en su demanda o, subsidiariamente, ampliar el régimen de visitas acordado a 2 y 3 días durante la semana en relación a los fines de semana alternos establecidos, pidiendo finalmente la determinación en sentencia de los periodos vacacionales en relación a años pares e impares para evitar discusiones de futuro. A tales argumentos se opone la contraparte, padre, en el traslado al efecto conferido en la instancia, interesando el M. Fiscal la confirmación de lo decidido en la instancia.

SEGUNDO.- La revisión de las argumentaciones de la recurrente ha de comenzar por rechazar la crítica sobre la incorrección terminológica o desacierto que al efecto de sus planteamientos haya podido tenerse en la Contestación a la demanda, situación abordada y solventada en la Vista como defecto procesal de claridad o precisión en su planteamiento carente de toda repercusión, por ello, en la decisión de fondo, no pudiéndose confundir esto con la llamada de atención sobre la falta de relación en la demanda de la situación concurrente a su formulación y de las razones para atribuir la custodia a la madre, posicionamiento perfectamente ponderable, aún con la concreción realizada después en la vista. Y ello es así toda vez que no puede perderse de vista, y esto se sabe y acepta, que lo prioritario ha de ser "el análisis de las circunstancias que concurran para determinar, de forma objetiva cual es el interés del menor, en orden a procurar a los hijos del matrimonio en crisis el mayor grado de estabilidad emocional, afectiva y material, como garantía del derecho de los mismos al libre desarrollo de su personalidad y a la superación de los traumas psicológicos que han padecido, como consecuencia de la traumática separación de sus progenitores y el mantenimiento de la tirantez y el desafecto que condicionan, tanto el desenvolvimiento normal del ejercicio de las funciones parentales tras la separación, como el cumplimiento del régimen de visitas" SAP Guadalajara 6-V-09 ). De este modo, cabe rechazar también el alegato de la parte recurrente de haber prescindido el Juzgador de la instancia de los criterios Jurisprudenciales y del Art. 92 CC en su decisión sobre la custodia de la menor.

TERCERO.- Dicho ello, se cuestiona en el recurso la credibilidad que el Juzgador otorga a la madre (Purificación) y al hermano (José Manuel) de la madre recurrente, tachándolos de testigos "hostiles" a ella por la animadversión y desprecio que considera reflejan hacia Doña Ascension . Tal aserto no puede ser compartido, por un lado, dado que si bien es perceptible el reproche a la madre, a su actitud a la separación y a su actuación para con la niña, lo cierto es que se desarrolla su testimonio de modo convincente y contrastable sobre la realidad de la situación concurrente, no pudiendo concluirse, en relación al hermano, que por reconocer sus diferencias con su hermana y haberle pedido colaboración económica, cuando estando en paro la acogió en su casa, haya de desecharse o minusvalorarse su declaración. A ello cabe añadir que obvia la crítica a las declaraciones del resto de testigos del demandado, padre, pues su repercusión en la decisión del Juzgador resulta escasa, apoyando únicamente la percepción de la idoneidad del padre para la menor, pues aunque efectivamente hayan de abordarse con precaución tales testimonios, sí resultan atendibles y no los desvirtúan los vertidos a instancias de la madre, cuestionables a su vez y dirigidos únicamente a justificar que la madre también atiende a la niña tras la separación, ante la evidencia de que ella abandonó el domicilio conyugal quedando la niña con el padre, en todo caso aún suscitada inicialmente una custodia compartida se hace patente una falta de estabilidad en su vida, en absoluto adecuada para la niña, que se deriva de sus distintas residencias y cambios de actitud hacia sus padres y hermano que sí le ayudaron, no pudiendo negarse por su parte su desafortunada e impropia actitud obstructiva al contacto de la niña con los abuelos, injustificada e injustificable en las diferencias existentes entre ella y aquéllos.

CUARTO.- De todo lo anterior se deriva la necesaria desestimación del recurso en su planteamiento principal de atribución a la misma de la custodia de la niña con los pedimentos concurrentes a ello. Por otro lado, la petición subsidiaria de ampliación de las visitas a 2 y 3 días durante la semana tampoco se considera adecuada y acorde con el interés y estabilidad de la menor, por la ruptura de la normalidad y rutina semanal que supone, contraproducente por ello. En todo caso, lo que sí se considera mas adecuado en razón de la indiscutida procedencia de un régimen amplio de visitas, el otorgar el Fin de Semana que le corresponde a la madre hasta el reingreso de la menor o entrada en el Colegio el Lunes, lo que supone una mayor continuidad y estabilidad del fin de semana para madre e hija propicio para ambas y de ser festivo se ampliará en ese día devolviéndose en el siguiente lectivo. A su vez, también resulta correcta la atribución de los periodos vacacionales como pide la madre, si bien ha de considerarse ello ya contemplado en la sentencia pues refiere la elección de periodos Vacacionales, que son Verano y Navidades según establece, y Semana Santa íntegra, con lo que nada cabe añadir al respecto por estar determinado.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada ante la materia y estimación ampliatoria de las visitas reconocida (Art. 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogiendo en sentencia el Recurso de Apelación deducido por la representación de Doña Ascension contra la sentencia de fecha 30-IV-09 recaída en el Divorcio Contencioso Nº 57/09 debemos revocar y revocamos la misma en parte en el sentido de ampliar el tiempo del Fin de Semana correspondiente a aquélla al momento de la entrada de la Hija menor en el Colegio, en que deberá reintegrarla al mismo en lunes o el siguiente lectivo de ser festivo el lunes.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.