Sentencia Civil Nº 439/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 995/2009 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 439

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE TORREMOLINOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 995/2009

JUICIO Nº 1272/2007

En la Ciudad de Málaga a uno de septiembre de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Juan Francisco , que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador Dª. MARIA LUISA GALLUR PARDINI y defendido por el Letrado Dª. MARIA LUISA BONILLA PENVELA. Es parte recurrida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , que está representada por el Procurador Dª. MARIA DEL MAR ARIAS DOBLAS y defendida por el Letrado D. SEBASTIAN GOMEZ SANCHEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25.05.09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando casi en su totalidad la demanda deducida por Don Juan Francisco representado por la Procuradora Doña Araceli Ceres Hidalgo contra la Comunidad de Propietarios Del DIRECCION000 representado por el Procurador Don Eduardo Gadella Villalba debo declarar y declaro no haber lugar a la nulidad de los acuerdos adoptados en los nº 3 y 4 del acta de la Junta de Propietarios de la Comunidad celebrada el día 11 de febrero del 2006 , ni a los acuerdos recogidos en el punto nº 6 del acta de la Junta General de fecha 1 de Septiembre del 2007 , declarando al propio tiempo no haber lugar al resto d e las pretensiones que con carácter subsidiario a las interesadas bajo el numero 1 del suplico d e la demanda se instan en el nº 3 apartado A y b del mismo , no procediendo la declaración de obras de mejora interesada ni en consecuencia es procedente reconocer derecho alguno por parte del hoy actor a acogerse al articulo 11 de la LPH para eximirse del abono de su coste en al cantidad proporcional que pueda corresponder.

SE declara la nulidad del acuerdo recogido en el ultimo párrafo del acta de la Junta General d e la Comunidad celebrada con fecha 1 de septiembre del 2007 relativa a la adquisición e instalación de buzones , y ello por haber sido adoptado en contra a lo establecido la LPH.

Todo ello con expresa condena a la aparte actora de las costas causadas en este procedimiento ."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22.06.10, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el apelante se alegó 1. Nulidad de actuaciones. 2. Nulidad radical de los acuerdos. 3. Las obras fueron desproporcionadas y no tiene obligación de abonarlas de acuerdo con el artº 11 LPH. 4 . Impugnó el acuerdo de la barrera automática y la imposición de costas.

SEGUNDO.- Se alega nulidad de actuaciones, por impedir la ampliación de hechos consistentes en que las obras se habían iniciado, de lo que aportaba una amplia documental. Tal cuestión no puede acarrear la nulidad de lo actuado, pues de acuerdo con el artº 238 LOPJ , y dado que no se ha generado indefensión, debemos recordar que el inicio de las obras no es un hecho sorpresivo sino previsible dada la ejecutividad de los acuerdos salvo que sean suspendidos por la autoridad judicial, a petición de parte (Artº 18 LPH ) y tal pronunciamiento fue solicitado antes de la pretendida ampliación de la demanda, siendo desestimada la medida cautelar.

TERCERO.- Los acuerdos de la comunidad de propietarios se impugnan fuera de plazo, y de su adopción estuvo plenamente informado el Sr. Juan Francisco , quien pertenecía a una comisión designada por la Junta de Propietarios, pretendiendo el actor reducir el coste de las obras a realizar, lo que no consiguió.

Establece la jurisprudencia:

Los motivos se desestiman, porque con independencia de que no siempre cabe sostener la respuesta radical que mantiene la recurrente, tanto porque el art. 6.3 CC prevé el denominado "efecto distinto" ("salvo que en ellas -las normas imperativas y prohibitivas- se establezca un efecto distinto para el caso de contravención"), como porque la jurisprudencia ( SS., entre otras, 8 junio 1.979 , 29 octubre 1.990 , 12 diciembre 2.000 , 18 junio 2.002 , 9 mayo 2.005 ) distingue diversas hipótesis de contravención legal, en cualquier caso, la doctrina de esta Sala, superando ciertas contradicciones anteriores, mantiene como criterio unitario que el plazo de caducidad previsto en el art. 16.4º LPH (en su redacción por Ley 49/1.960 ) rige para los acuerdos de las Juntas que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, de modo que la nulidad absoluta del art. 6.3 CC sólo es aplicable a los contrarios a la moral o al orden público o cuando proceda por constituir fraude de ley ( Sentencias, entre otras, 7 octubre 1.999 , 5 mayo 2.000 , 7 marzo 2.002 , 23 julio y 28 octubre 2.004 , 25 enero y 28 febrero 2.005 ), siendo por lo demás evidente, en el caso, que el día de la formulación de la reconvención había transcurrido el plazo de treinta días previsto en el precepto que, como de caducidad que es, opera por el mero transcurso del tiempo y no es susceptible de interrupción ( SS., entre otras, 2 julio 2.002 y 11 noviembre 2.004 ).

STS, Civil sección 1 del 17 de Junio del 2005 ( ROJ: STS 3956/2005 )

Recurso: 2263/1998 | Ponente: JESUS CORBAL FERNANDEZ.

De la citada jurisprudencia se deduce que los acuerdos impugnados no son radicalmente nulos sino anulables, y no fueron impugnados en plazo, por lo que la sentencia recurrida es ajustada a derecho.

CUARTO.- También entiende el recurrente que las obras deben considerarse mejoras o innovaciones al amparo del artº 11 de la LPH y que podía negarse a su pago, pero de la pericial practicada se deduce que son obras de reparación y conservación de viales. Es mas no se puede mantener la existencia de engaño pues se efectuaron varias reuniones a tal efecto, se solicitaron informes y lo acorado se hizo con plena trasparencia.

En cuanto a la barrera automática a la entrada de la urbanización, aprobada por unanimidad de los presente y representados debemos declarar que dicho tema se incluyó en el orden del día por lo que todos los comuneros pudieron conocer el tema que iba a debatirse.

Ciertamente en una Junta anterior se había pospuesto la decisión de la barrera hasta que los viales estuviesen reparados, pero ello no obsta que en una Junta posterior se retome la cuestión y se decida la inmediatez de la instalación, al ser la expresión mayoritaria de la voluntad comunitaria, dado que los acuerdos comunitarios no son intangibles por el hecho de adoptarse, pues al cambiar las circunstancias es razonable que la visión de los comuneros opte por otra configuración.

QUINTO.- Por último solicita la no imposición de costas dado que la demanda se estima parcialmente, pero dado que lo único que se estima es el no traslado de la ubicación de los buzones, ello constituye una petición accesoria en relación con la principal de nulidad de los demás acuerdos comunitarios tendentes a que no se realizaran obras en los viales y, al menos, que no tuviera que pagarlas, por lo que hemos de reconocer que la demanda se ha estimado sustancialmente y debe mantenerse la imposición de costas en la primera instancia, no siendo óbice para ello que el Sr. Juan Francisco y su esposa por su edad, tuviesen un interés desmedido en que no se alejasen los buzones, dado que esta razón es meramente subjetiva y no consta que la distancia sea manifiestamente insuperable.

SEXTO.- Desestimado el recurso se imponen al apelante las costas de la segunda instancia (artº 398 LEC ).

Vistos los preceptos citados.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Francisco , representado por la Procuradora Dª María Luisa Gallur Pardini, contra sentencia de 25 de amyo de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos, dictada en los autos de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas de la segunda instancia.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando en Audiencia Pública, de lo que doy fe.