Sentencia Civil Nº 439/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 361/2009 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

439/10

Iltmos Sres:

Don Víctor Caba Villarejo.

Don Carlos García Van Isschot.

Don Víctor Manuel Martín Calvo.

En Las Palmas de GC, a 14 de octubre de 2010.

Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 14 de Las Palmas de GC en los autos referenciados, seguidos a instancia de dona Leonor , parte apelante, representada por la Procuradora dona Elisa Colina Naranjo y dirigida por la Letrada dona Irma Miranda Betancor contra don Eugenio y la entidad mercantil Ofijuan, SL, parte apelada, representada por el Procurador don Alejandro Valido Farray y dirigida por el Letrado don Julio Manrique de Lara Morales siendo ponente el Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia No 14 de Las Palmas de GC dictó sentencia en fecha 7 de octubre de 2008 que desestimando la demanda interpuesta por dona Leonor contra don Eugenio y la entidad mercantil Ofijuan, SL y estimando íntegramente la reconvención formulada por éstos contra la primera declara: 1o) Que la sentencia de fecha 21 de junio de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 10 de esta ciudad en el procedimiento ordinario no 610/2005 , carece de efectos de cosa juzgada frente a don Eugenio y la entidad mercantil Ofijuan, SL; 2o) La nulidad absoluta y de pleno derecho del contrato privado de compraventa de 11 de noviembre de 1980, celebrado entre dona Edurne y dona Leonor ; 3o) Se proceda en consecuencia a la cancelación del asiento registral efectuado a favor de dona Leonor en concepto de propietaria en el Registro de la Propiedad no 2 de Las Palmas de GC, respecto del inmueble litigioso, esto es de la finca no NUM000 , inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 ; 3o) Que la entidad mercantil Ofijuan, SL es titular de las 3/5 partes de los derechos hereditarios de la herencia de dona Edurne y don Abelardo por haberlos adquirido de sus legítimos herederos; 4o) Que la mercantil Ofijuan, SL ha realizado en el inmueble sito en la CALLE000 no NUM006 , NUM004 NUM005 obras de mejora por importe de 69.590, 27 euros.

Condenando a la demandada en reconvención a estar y pasar y por las anteriores declaraciones, todo ello con imposición a esta parte de las costas.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora dona Leonor y del que se dio traslado a la parte demandada oponiéndose al mismo, acordándose acto seguido la remisión de los autos a este Tribunal y recibidos los autos en esta Sección 5a de esta Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, quedando los autos senalados para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la sustanciación de esta alzada se han cumplido los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Postulándose por dona Leonor en su demanda la declaración de que es propietaria del piso NUM004 NUM005 del no NUM006 de la CALLE000 de Las Palmas de GC, finca registral NUM007 del Registro de la Propiedad no 2 de Las Palmas de GC frente a don Eugenio y la entidad mercantil Ofuijuan, SL y entrega de su posesión por la parte demandada, esto es ejercitándose por la aquí recurrente una acción reivindicatoria la parte demandada alegó la falta de legitimación pasiva ad causam de don Eugenio y la nulidad del título de dominio de la demandante formulado a tal efecto demanda reconvencional contra aquélla solicitando se declare la nulidad del documento privado de compraventa de 11 de noviembre de 1980, celebrado entre la hoy fallecida dona Edurne y la actora dona Leonor y se proceda en consecuencia a la cancelación del asiento registral efectuado a favor de la demandante dona Leonor en concepto de propietaria en el Registro de la Propiedad no 2 de Las Palmas de GC, finca no NUM000 , inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 . Finca inscrita en el Registro de la Propiedad en pleno dominio (100%) a nombre de la actora y de don Tomás , en cuanto adquirida para su sociedad de gananciales.

Desestimándose la demanda y estimándose la reconvención que había sido dirigida solamente contra la actora y aquí recurrente dona Leonor .

Así las cosas y, aunque no se ha planteado por la referida actora y demandada de reconvención ni en la audiencia previa ni en su recurso de apelación, entiende esta Sala que concurre la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario pues se ejercita por la parte apelada en su demanda reconvencional una acción contradictoria con el dominio inscrito interesando la cancelación de la inscripción de la finca registral litigiosa inscrita en el Registro de la Propiedad a favor no solo de la actora sino de su cónyuge don Tomás , al haber sido adquirida la finca constante el matrimonio y adjudicado su pleno dominio con carácter ganancial, y cuando se trata del ejercicio de acciones reales contradictorias o limitativas del dominio de los bienes gananciales, se hace necesario que aquel que se crea asistido de alguna de dichas acciones la dirija contra los dos esposos integrantes de la sociedad conyugal, de tal manera que el ejercicio frente a uno solo de ellos, con exclusión del otro, determina el surgimiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Y ello es así de modo que cualquiera de los cónyuges puede gestionar la cosa común, los litigios que afecten a tal gestión podrán dirigirse solamente contra uno de ellos --el gestor-- aunque, si exceden de esa órbita, habrá que demandar necesariamente a ambos» -- Sentencia del Tribunal supremo de 15 Feb. 1999 --, de manera tal que «la facultad que el artículo 1385 del Código Civil concede a cualquiera de los cónyuges para defender los bienes o derechos comunes no significa que pasivamente haya de soportar con exclusividad el ejercicio de una acción que, por afectar a ambos, debió ser dirigida contra los dos» -- Sentencia del Tribunal supremo de 5 May. 2000 .

Además la reconvención parte del ejercicio de la acción personal de nulidad del título de dominio de la actora, el contrato privado de compraventa de 11 de mayo de 1980, en el que se sustenta la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda. Título de dominio que ha sido declarado por el iudex a quo radicalmente nulo, por simulación absoluta, ante la inexistencia de precio en la compraventa, sin embargo, ejercitada por la parte apelada la acción de nulidad por vía de acción, no de excepción, a través de reconvención la demanda reconvencional se dirigió solo contra la actora dona Leonor pero no contra su esposo don Tomás que también intervino en su firma a los efectos de la preceptiva autorización marital del art. 1413 CC vigente en aquella fecha, tratándose de una compra para su sociedad de gananciales realizada por la esposa, y cuando se trata del ejercicio de acciones personales relativas a la nulidad del contrato deben ser demandadas las personas que hubieran intervenido en el negocio jurídico controvertido, de tal manera que si procederá apreciar la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario cuando habiendo intervenido en aquel los dos cónyuges, luego solo se demanda a uno, tanto cuando la intervención se concrete en la presencia o firma de los dos en el documento negocial, como en el caso de producirse inmediatamente a través del otro cónyuge, que actúa como representante, o de mencionarse expresamente que los efectos del contrato han de producirse en favor de los dos. Sin que en estos casos pueda invocarse el articulo 1385 del Código Civil , pues como tienen declarado las sentencias de 10 de junio de 1985 , 13 de abril de 1989 , 23 de febrero y 10 de julio de 1994 , este artículo faculta a cualquiera de los cónyuges para ejercitar por si solo acciones a favor de la sociedad de gananciales y permite que uno solo de los cónyuges asuma la defensa activa de la sociedad de gananciales, pero no les impone que pasivamente uno de los cónyuges asuma la defensa de dicha sociedad ni, por tanto, tenga que soportar con exclusividad el ejercicio de la acción que afecta a los dos.

Siendo que además la parte vendedora del contrato privado de compraventa anulado por el iudex a quo dona Edurne había fallecido al tiempo de interponerse la demanda reconvencional postulando la nulidad del contrato, por lo que debió dirigirse también contra todos sus herederos. Es decir al postularse la nulidad del contrato de compraventa debieron haberse traído al proceso a todos los intervinientes en el mismo, en este caso a todos los que por el fallecimiento de uno de los otorgantes tienen un legítimo interés en la litis los cuales no han intervenido en el pleito.

SEGUNDO.- Expresa la STS, 1o, de 11 de mayo de 2007 que la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación jurisprudencial, y actualmente incorporada al artículo 12. 2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha definido como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias ( SSTS 8 de marzo y 18 de mayo de 2006 , entre otras). Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legitimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio.

En cuanto a la posibilidad de que la referida excepción procesal sea acordado de oficio en esta alzada cuando no ha sido postulada por la parte apelante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25o, en sentencia de 17 de noviembre de 2009 , expresa que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso, aparece expcepcionada en aquellos supuestos en que se apreciare falta de comptenencia funcional, como sucede en el presente caso ante la imposibilidad del tribunal de apelación, al carecer de competencia funcional para ello, de subsanar en esta alzada el defecto procesal apreciado de oficio, consistente en la falta de litisconsorcio pasivo necesario, de obligada apreciación dada su naturaleza de orden público.

En su quinto razonamiento jurídico expresa la mencionada resolución judicial, cuyo tratamiento procesal compartimos que "La doctrina expuesta supone la inadecuada constitución de la relación jurídico procesal en el procedimiento al que el presente Rollo de apelación se contrae por falta de litisconsorcio pasivo necesario, de obligada e imperativa apreciación, incluso de oficio por los Tribunales dada su naturaleza de orden público ya que se debate el interés directo de un tercero afectado por la solución que se dicte en el proceso. La concurrencia de tal defecto procesal y que no es susceptible de subsanación en la presente alzada al carecer este tribunal de competencia funcional para ello, determina la existencia de una infracción procesal determinante, habida cuenta de lo establecido en el artículo 238.3o de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de la nulidad radical de la sentencia objeto de la presente alzada y de todo lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa prevenido en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , momento en que tal defecto debió haber sido apreciado y subsanado conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que han de retrotraerse las actuaciones. Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución, cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales. En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso - que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los resenados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación".

En consecuencia, apreciando de oficio la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido llamados a juicio ni los herederos de la vendedora dona Edurne ni el esposo de la actora don Tomás en el proceso al que el presente Rollo de Apelación se contrae, procede declarar la nulidad de todo lo actuado reponiendo las actuaciones al momento procesal de la audiencia previa prevenida en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de que se proceda a subsanar, conforme a lo prevenido en el art. 420 LEC aquel defecto procesal.

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno respecto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada, dada la índole de la cuesitón procesal apreciada de oficio (art. 398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general:

Fallo

Que apreciando la falta de litis consorcio pasivo necesario declaramos la nulidad de lo actuado en los presentes autos de juicio ordinario no 922/2007 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 14 de Las Palmas de GC, desde el acto de la audiencia previa debiendo retrotrarse las actuaciones procesales conforme al art. 414 y ss LEC a fin de que se subsane el defecto procesal apreciado, sin hacer pronunciamiento alguno respecto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.