Sentencia Civil Nº 439/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 369/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 369/11

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche

Autos de Divorcio Contencioso nº 782/10

SENTENCIA Nº 439/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la Ciudad de Elche, a tres de noviembre de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 782/10, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Romualdo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Palazón Balboa y dirigida por el Letrado Sr/a Martinez Cerdá, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, en los referidos autos, tramitados con el número 782/10, se dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Romualdo , representado por la Procuradora Doña Ana Palazón Balboa y asistido de la Letrada Doña Mercedes Martínez Cerdá, contra DOÑA Violeta declarada en situación procesal de rebeldía, y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo decretar y decreto el Divorcio del matrimonio celebrado el día 12 de marzo de 2.005, en Crevillente (Alicante), inscrito en la Página 313, Tomo 93, Sección segunda, asimismo como medidas inherentes a tal declaración, la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado. Acordándose como efectos personales y patrimoniales los establecidos en el fundamento de derecho tercero sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 369/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada. Para la deliberación y votación se fijó el día 27 de octubre de 2.011.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia recaída en la primera instancia, en los autos de Procedimiento de Divorcio conocidos por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, en la que se estima de forma parcial la demanda formulada por Don Romualdo contra Doña Violeta , declarada en situación procesal de rebeldía, y declara el Divorcio del matrimonio con las medidas inherentes a tal declaración, la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado, acordándose como efectos personales y patrimoniales los establecidos en el fundamento de derecho tercero, se presenta por el demandante Sr. Romualdo , recurso de apelación, en solicitud de que sea estimada en su integridad la demanda inicial de las actuaciones, y de forma concreta que sea estimada la solicitud de que se atribuya al demandante la patria potestad del hijo menor, con privación de la misma a la madre, por incumplimiento claro y meridiano de los deberes inherentes a la patria potestad.

SEGUNDO .- Como ya se pronuncia esta misma Sala en Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2.010 , "..................Sobre este tipo de controversias se ha pronunciado en diferentes ocasiones el Tribunal Supremo, pudiéndose recordar la Sentencia del T.S. de 12 de julio de 2004 , cuando dice que "El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1.996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1.991 , 20 de enero de 1.993 y 5 de marzo de 1.998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar.

De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos.

De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.....La Sentencia de 23 de febrero de 1.999 , igualmente mencionada por la recurrente, también casó la Sentencia de la Audiencia (que había dejado sin efecto la del Juzgado) en un supuesto en que el padre demandado se había desentendido de su hija, incluso ante la grave enfermedad de la madre, causante de su fallecimiento, lo que determinó que la menor continuara conviviendo con sus tíos, que se hicieron cargo de ella.

Argumentó su decisión esta Sala poniendo de manifiesto que no puede soslayarse que durante dos años, en situación en que la gravedad conocida de la enfermedad que padecía la madre, hacía más patente el desinterés del padre, este de "facto" hizo abandono de sus deberes paterno-filiales, que, como tales, jurídicamente son irrenunciables, mientras la menor se integraba en su propio beneficio en el ámbito convivencial y familiar de sus tíos maternos. En este último sentido cabe ponderar, en discrepancia, con la sentencia recurrida, y, conforme con los argumentos de la sentencia de primera instancia, que el incumplimiento de los deberes del progenitor, fue causa de la integración de la niña en la familia de su madre a través de esta y de su hermana y marido, los actores).

Se trata, al fin, de decisiones determinadas por el interés del menor valorado en cada caso, a la luz de las circunstancias concurrentes....El derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil . Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989 (ratificado el 30 de noviembre de 1.990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1.990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1.996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.".

La Sentencia del T.S. de 11 de octubre de 2004 , señaló que "procede confirmar la sentencia del Juzgado de Familia, que privó de la patria potestad al padre, previa consignación de que desde el día en que nació la menor, los únicos deberes que ha probado haber cumplido el padre respecto a su hija son el pago de algunas mensualidades de pensión, y ello debido a que la madre tuvo que reclamarle judicialmente alimentos para su hija.....nada de lo cual impedirá en el futuro que, en beneficio o interés de la hija, puedan los Tribunales acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieren cesado las causas que motivaron la privación ( artículo 160-2 del Código civil )".

La Sentencia del T.S. de 27 de noviembre de 2003 "La protección a cargo de la familia, conforme al artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19-12-1969) que recoge el artículo 39 de la Constitución , en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador, como dice la sentencia de 9 de julio de 2002 , a considerar el ejercicio correcto de la patria potestad y evitar que pueda resultar contrario a los intereses de los hijos, -en el caso presente nada se demostró en forma convincente al respecto-, por lo que la aplicación del artículo 170 impone la necesidad de haberse probado en forma plena y convincente que ha concurrido efectivo y voluntario incumplimiento por parte del padre al que se pretende privar de la patria potestad y corresponde a los Tribunales, en cada caso concreto, establecer el alcance y gravedad de los incumplimientos imputados y las circunstancias concurrentes como decisivas para poder atribuir las consecuencias negativas de las acciones y omisiones denunciadas.".

TERCERO .- En cuanto a la atribución de la PATRIA POTESTAD, regulada en los artículos 154 y siguientes del Código Civil , la Sentencia de instancia, tras precisar que la Jurisprudencia la concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Española , por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, el interés superior del hijo, en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución (Sentencia de 12 de febrero de 1.992 ), siendo evidente que en las actuaciones no consta prueba suficiente, que pueda ser calificada como de PLENA Y CONVINCENTE, que demuestre no solo la conducta desordenada y desarraigada de la madre de la menor, como se afirma en el escrito de demanda, sino además que dichos incumplimientos son EFECTIVOS Y VOLUNTARIOS por parte de la madre demandada, conclusión a la que no debe de llegarse por el hecho de haberse mantenido en una situación de rebeldía en el procedimiento de divorcio, motivos por los que la referida sentencia desestima la medida de atribuir al padre la patria potestad del hijo menor.

Consiguientemente, debiendo adoptarse la medida solicitada de Privación de la Patria Potestad en beneficio de los hijos ( artículo 39, 2 de la Constitución en relación con los artículos 154 y 170, 2 del Código Civil ) puesto que así está concebida y orientada esta institución, y siendo que para poder acordar la privación de la misma, ha de constar acreditado el incumplimiento reiterado y constante de los deberes inherentes a la misma , sin que pueda llegarse a esa conclusión de forma exclusiva por las declaraciones o alegaciones de la parte solicitante o por el hecho de que se hubiera declarado la rebeldía en el procedimiento, como pone de manifiesto la referida Sentencia del T.S. de 12 de febrero de 1.992 , y como en el procedimiento tramitado en la instancia no existe una actividad probatoria que acredite la concurrencia de esos requisitos, de forma que pueda llevar a la privación de la patria potestad de la madre, al haberse limitado la prueba practicada a la documental obrante en las actuaciones y al interrogatorio del actor, en forma alguna puede acordarse la medida interesada de Privación de la Patria Potestad de la demandada Doña Violeta respecto de su hijo menor de edad Arturo .

CUARTO. - En cuanto a las costas, dado el criterio mantenido por esta Sala de apelación provincial, dada la materia sobre la que el mismo trata, no procede hacer especial pronunciamiento de las originadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Romualdo , contra la Sentencia de fecha 11 de marzo de 2.011, recaída en los autos de Procedimiento de Divorcio contencioso nº 782/10 del Juzgado de primera Instancia nº 6 de Elche (Alicante), contra Doña Violeta , que CONFIRMAMOS íntegramente.

Que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.