Sentencia Civil Nº 439/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 267/2010 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00439/2011

SENTENCIA Nº 439

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: GUARDA Y CUSTODIA DE HIJOS MENORES, RÉGIMEN DE VISITAS Y ALIMENTOS.

LUGAR: BURGOS

FECHA: QUINCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida por los En el Rollo de Apelación número 267 de 2010, dimanante de Juicio sobre Guarda y Custodia Menores nº 51/2009, del Juzgado de Instrucción nº 4, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de Diciembre de 2009 , siendo parte, como demandante-apelada Dª. Sonsoles , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Ana Marta Miguel Miguel y defendida por le Letrada Dª. Begoña Lahuerta Alonso y como demandado-apelante D. Raúl , representado en este Tribunal por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendido por la Letrada Dª. Encarnación Muñoz Rubio, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Sonsoles , representado por el Procurador Sr. Miguel Miguel y defendido por el Letrado Sr. Lahuerta Alonso, contra su esposo D. Raúl , debo decretar y decreto elevar a definitivas las medidas provisionales acordadas por este Juzgado por auto de fecha 2 de junio de 2009 en procedimiento 52/09, por el que se establecen medidas sobre guarda y custodia de los hijos menores de edad habidos en común, régimen de visitas y pensión de alimentos.-Las presentes medidas sustituyen a cualquiera otras que con anterioridad se hubiesen otorgado.- No procede hacer especial declaración con respecto a las costas procesales".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Raúl , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.

TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 8 de Noviembre a las 10:15 horas, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones practicándose la prueba documental con el resultado que obra en el presente rollo.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La única cuestión debatida en el presente procedimiento se centra en la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia debida por el demandado a sus hijos a los efectos del art. 142 CCv y art. 93 CCv . La sentencia de instancia fija una cuantía de 300 € por hijo (900 €) y la parte apelante ofrece la cantidad de 350 € en total.

El centro del debate y de la actividad probatoria articulada en la causa se ha fijado en valorar la capacidad económica del padre- demandado-apelante. Sostiene la parte apelante que no concurre prueba de que el apelante tenga capacidad económica para atender las prestaciones alimenticias debidas a sus hijos y dice genéricamente que: "esta parte cree honestamente, que queda totalmente probado que los datos económicos tomados para la fijación de las medidas en cuanto a los alimentos de los hijos no son los correctos, y que no se han tenido en cuenta la totalidad de la prueba documental aportada y pedida con la contestación a la demanda, así como que la situación económica de mi representada es infinitamente peor que la que se declaro probada (no siendo así, tal y como se ha acreditado) en Junio de 2.009".

Dicho lo que antecede y en orden a una adecuada motivación de la presente resolución, procede realizar las siguientes consideraciones (art. 218 LECv ):

1ª.- Conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos , proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1979 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ), presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial (art. 110 del C.C .), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º del propio Código Civil , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobra la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( SS.T.S. 5-10-1993 ; 16-7-2002 ).

2ª.- Dicho esto, y analizado el escrito de recurso de apelación, puede comprobarse como la parte apelante no niega que obtenga ingresos de sus negocios, pero afirma de manera genérica que son inferiores a los considerados, que ha "empeorado considerablemente desde Junio 2009" y que "con los ingresos que obtiene no puede hacer frente a esas cantidades" y que tiene "una esposa e hijos en Marruecos a los que manda cantidades".

Ahora bien, pese a tener la plena disponibilidad y facilidad probatoria (art. 217.7 LECv ) no indica la parte apelante cuales son los ingresos derivados de sus negocios y se limita a realizar un ofrecimiento económico de 350 € por tres hijos, que resulta, conforme a la Jurisprudencia expuesta, manifiestamente insuficiente, pues se limita a 116,67 € por hijo al mes, con lo que no se cubrirían sus necesidades menores.

3ª.- Examinada la prueba practicada, tanto en la primera instancia del proceso, como en esta Alzada al amparo del art. 752 LECv y valorada esa prueba, tanto de forma directa, como por medio de presunciones judiciales del art. 386 LECv , procede significar los siguientes datos que ponen de manifiesto una capacidad bastante para que el apelante abone una cantidad de 250 € mensuales , actualizables por hijo:

a- Aún admitiendo que haya puesto sus locales a nombre de su esposa (que no es la demandante) y de uno de sus hijos, ello no supone que haya perdido la capacidad de dirección y control de los "Bazares Marrakech"; y sobre todo debe de valorarse que si la cesión es gratuita seguirá obteniendo sus beneficios y si la cesión es onerosa, como debe de presumirse, conforme al art. 1274 CCv y art. 1277 CCv , obtendría la correspondiente contraprestación contractual, pues no debe de olvidarse que el apelante siempre fue el dueño y fundador de los referidos bazares.

b- Basta con examinar las declaraciones fiscales del Sr. Raúl para comprobar que en sus declaraciones anuales del I.R.P.F., siempre ha declarado ingresos por actividades económicas y rendimientos (f. 102) y que son por cantidades importantes 41.593 €; 37.156 € y 32.689 € en los años 2006 a 2008, lo que está muy lejos de la aparente indigencia con la que quiere presentarse ante el Tribunal.

c- Examinados los expedientes existentes por posibles ayudas económicas derivadas de escasos ingresos o por necesidades urgentes de los hijos, puede comprobarse que, salvo las ayudas objetivas por nacimiento (f. 131), no se han concedido ayudas sociales (f. 124-128); ni por derechos de desempleo; ni por ayudas sociales; ni por becas para los hijos; ni por ayudas municipales, lo que pone de manifiesto, que el padre demandado tiene capacidad para atender a sus hijos y que no precisa acudir a ayudas y subsidios sociales, ni de ayudas públicas.

d- La información fiscal remitida por la AEAT (f. 132 ss) pone de manifiesto ingresos por autoliquidaciones y también pone de manifiesto ingresos, pagos y relaciones de compra a proveedores a las sociedades: Arke; Vidal; Motos Bodero; Iberdrola; lo cual, implica que de forma directa o indirecta explota su local y sin que haya aportado prueba alguna contable o pericial que demuestre que tiene pérdidas o que concurra una imposibilidad absoluta de atender un pago tan importante y prioritario, como es una prestación alimenticia para sus hijos del art. 142 CCv y art. 93 CCv .

e- Es cierto que los coches se pueden vender y es cierto que puede haber habido alguna disminución en sus ingresos, pero también es cierto que el apelado tiene múltiples cuentas abiertas a su nombre o junto con otras personas en distintas entidades bancarias y que aún cuando alguno de sus saldos se haya visto reducido en 2009-2010, lo que no excluye que se tenga en otras cuentas, siguen acreditando capacidad económica del apelante para atender la cantidad fijada y para una necesidad tan prioritaria como la prestación alimenticia de los hijos menores. Así, de la prueba practicada en esta alzada merece ser destacada la cuenta de Caja Burgos que entre el año 2007 y 2009 había venido teniendo saldos positivos con cargos tan relevantes como el pago "autónomos" y solo es en diciembre de 2009, cuando se había dictado el Auto de Medidas Provisionales (2-VI-2009) y al poco tiempo dictarse la sentencia apelada (1-XII-2009 ), cuando la cuenta queda con saldo mínimo. También tiene cuentas en Caja Circulo, Banco de Santander con saldos positivos continuados y con apuntes e ingresos del Bazar.

f.. Un especial detenimiento merecen las posiciones y productos financieros que el apelante mantiene en "La Caixa", donde han sido, en un caso, y sigue siendo, en otro, de: varias libretas, varios plazos, avalista de un préstamo y titular o tenedor de varias tarjetas, y donde destacan las distintas operaciones a plazo existentes en el año 2008 que dieron lugar a distintos traspasos entre sus cuentas (entre ellos procede destacar el contrato a plazo nº 987.39 con un saldo en libreta al 15.03-2009 de 109.000 €).

4ª.- Por último, procede señalar que se ha moderado ligeramente la cantidad establecida, pues se considera adecuada a las necesidades de los menores y a su edad y en atención a que concurren otras obligaciones paternas filiales derivadas de tener otros hijos con varias esposas, que residen en Marruecos.

SEGUNDO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga expresa imposición de costas en esta Alzada.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda en nombre de D. Raúl contra la Sentencia dictada el día 1 de Diciembre de 2009 por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos , procede fijar como pensión alimenticia por cada hijo 250 € pagaderos mensualmente a partir del mes de Diciembre de 2011 y actualizables con los parámetros que vienen acordados.

Todo ello sin expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en este Alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.