Sentencia Civil Nº 439/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 462/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00439/2011

MERCANTIL 1

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 462/11

FECHA DE REPARTO: 21.7.11

S E N T E N C I A

Nº 439/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a dieciocho de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0001513 /2009 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2011, en los que aparece como parte demandante apelada LEVITEC SISTEMAS S. L., representada en ambas instancias por la Procuradora SRA. CARNERO RODRÍGUEZ, asistida por el Letrado SR. FERNÁNDEZ LÓPEZ; y como demandada apelante MARTINSA-FADESA, representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. JULIO PERNAS RAMÍREZ, y como parte demandada apelada ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, sobre INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE MERCANTIL Nº 1, de fecha 11.4.11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimo en parte la demanda incidental promovida por LEVITEC SISTEMAS S. L. representada por la procuradora doña Laura Carnero Rodríguez contra MARTINSA-FADESA S.A., representada por el procurador don Javier Carlos Sánchez Garcia, y contra la administración concursal, y en consecuencia:

Declaro que la demandante es titular de un crédito contra la masa del concurso por importe de 16.294,52 €, más IVA, correspondiente al precio de las obras realizadas desde el 24 de julio al 8 de agosto de 2008.

Declaro resuelto el contrato de ejecución de obra de fecha 1 de junio de 2008 que ligaba a LEVITEC SISTEMAS S.L. y MARTINSA-FADESA S.A., por cusa del incumplimiento de las obligaciones de la demandada. Condeno a las demandadas a estar y pasar por la declaración anterior y a la deudora en concurso, además, a que indemnice a la actora con la suma de 6.487 €, que tendrá igualmente la consideración de crédito contra la masa del concurso del artículo 84 2 6º L.C .

Será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC a las sumas indicadas en los dos párrafos anteriores.

Desestimo la demanda en lo restante.

Tengo por desistida a la demandada de su demanda reconvencional, con los efectos previstos en el artículo 20 de la LEC .

No hago especial imposición de las costas de la demanda principal a ninguna de las partes, e impongo las de la reconvención, hasta el desistimiento, a la parte reconviniente."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por MARTINSA-FADESA, S. A., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, estimatoria en parte de la demanda de incidente concursal planteada en el concurso de acreedores de Martinsa Fadesa, S.A., declarando resuelto el contrato de ejecución de obra de fecha 1 de junio de 2008 que ligaba a las partes, por incumplimiento de las obligaciones de la demandada, reconociendo a la actora como titular de un crédito contra la masa por importe de 16.294,52 euros correspondiente al precio de las obras ejecutadas desde el 24 de julio al 8 de agosto de 2008, y condenando además a la entidad demandada en situación de concurso a indemnizar a la actora en la suma de 6.487 euros también con la consideración de crédito contra la masa, interpone recurso de apelación la representación procesal de la concursada Martinsa Fadesa, S.A., alegando en su recurso errónea valoración de la prueba practicada por cuanto del informe pericial elaborado por el Sr. Herminio el importe de los trabajos realizados en el edificio 3, que refiere fueron los que se ejecutaron entre el 24 de julio hasta el 8 de agosto de 2008, ascienden a la suma de 11.188 euros, y no en la cantidad reconocida en la sentencia apelada. Y por lo que respecta a la indemnización concedida como crédito contra la masa por el porcentaje apreciado de materiales adquiridos para la obra contratada y no utilizados, considera la recurrente que ninguna cantidad debe serle reconocida a la actora por cuanto los mismos fueron adquiridos con anterioridad al contrato de ejecución de obra concertado entre las partes, que lo fue el día 1 de junio de 2008. Por último, estima que en tal caso procede considerar el crédito reconocido por importe total de 23.411,52 con la calificación de concursal, no contra la masa.

SEGUNDO.- Se alega por la entidad apelante respecto del contrato concertado de ejecución de obra con la actora suscrito en fecha 1 de junio de 2008, que el incumplimiento del mismo fue por parte de la demandante, que abandona la obra por unilateral decisión el 8 de agosto de 2008, lo que no puede ser admitido de la prueba practicada por cuanto de la misma resulta que tras la declaración en situación de concurso de Martinsa Fadesa, S.A. continuó la actora desarrollando los trabajos hasta que por abandono de otros gremios de la construcción se vio imposibilitada de continuar con los mismos al encontrarse estrechamente relacionados con los mismos. Y así resulta de la declaración prestada por el Sr. Julián , ayudante del jefe de obras, por cuanto para el desarrollo de las labores de los instaladores eléctricos dependen de la coordinación de los otros gremios, que si abandonaron la obra e imposibilitaron la continuación de los trabajos de la demandante. Por ello, no puede imputarse a la demandante el incumplimiento contractual como se pretende por la parte apelante, que por el contrario debe tomarse en consideración a los efectos de causa de resolución del contrato la actuación de la entidad mercantil concursada, cuyo cumplimiento no puede quedar a su arbitrio en su condición de promotora y constructora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1124 del CC . En definitiva, el contrato no había sido incumplido al declararse el concurso, sino que, por el contrario, se encontraba plenamente vigente el vínculo que unía a los litigantes, con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, y fue con posterioridad a dicha declaración cuando se incumplió por la parte demandada, habiéndose acordado en cuanto al pago del precio que se haría mediante pagarés, con vencimiento a 90 días, previa facturación de las unidades de obra ejecutadas por la subcontratista, debidamente certificada por el jefe de obra de la contratista principal, como garantía se retendría de cada factura el 5% de su importe. De ahí que únicamente los trabajos desarrollados por la entidad actora con posterioridad a la declaración de concurso de la demandada puedan tener la consideración de crédito contra la masa (art. 61.2 y 84.2.6º LC ). Y a falta de otros datos, debemos estar a la prueba pericial practicada en autos, de la que no puede concluirse como pretende la parte apelante, que los únicos trabajos que pueden considerarse desarrollados a partir de tal momento sean los ejecutados en el edificio 3, ascendiendo su importe a 11.188 euros. Por cuanto, no es lo que informa el perito, si bien es cierto que es la cantidad que reconoce ejecutada de los trabajos contratados en tal edificio. En atención a ello estimamos correcta la solución dada por el juzgador de primera instancia y precisamente sobre la base de la prueba practicada, el total de los trabajos reconocidos por el perito como ejecutados por la demandante en la obra, menos el importe de la factura de fecha 29 de julio de 2008, ascendiendo a la cantidad de 16.294,52 euros, sin el iva correspondiente.

Y otro tanto cabe decir de la solución adoptada en la sentencia apelada del importe del crédito que se reconoce de los materiales adquiridos por la actora para el desarrollo de los trabajos contratados, sin que por otra parte la fecha de la factura, cierto emitida un día antes de la fecha del contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes, pueda ser suficiente para no poder estimar que los materiales que se relacionan en la misma no fuesen con la finalidad del cumplimiento del contrato, cuando el mismo es con suministro de materiales, y es claro que para su desarrollo la demandante debe de proveerse antes del necesario para su ejecución. En conclusión estimamos acertado el porcentaje prudencial aplicado como indemnización del material adquirido que no fue empleado en la ejecución de la obra, y en relación a los trabajos que se reconocen ejecutados, ante el incumplimiento del contrato por causa imputable a la parte demandada, que da lugar a su resolución.

TERCERO.- Pese a ser desestimado el recurso de apelación íntegramente, en atención a las serias dudas de hecho y de derecho existentes en el caso, no hacemos expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña con fecha 11 de abril de 2011 , que confirmamos íntegramente, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio de las costas procesales originadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dése su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a preparar por escrito de abogado y procurador ante esta misma Sección 4ª en el plazo de cinco días hábiles desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.