Sentencia Civil Nº 439/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 391/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 391/11

JUZGADO.- MOTRIL Nº 3

AUTOS.- ORDINARIO 646/09

PONENTE SR. D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA NÚM.___439______

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la ciudad de Granada a cuatro de noviembre de dos mil once. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio ordinario 646/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Motril, en virtud de demanda de D. Ángel Jesús , representado en esta instancia por el Procurador/a Sr/a Siles Martín, contra D. Amadeo representado por el Procurador/a Sr/a Espadas Ledesma, en esta alzada.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida resolución , fechada en 9 de junio de 2.010, contiene el siguiente fallo: " Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Ángel Jesús contra D. Amadeo en relación a la acción negatoria de servidumbre de vistas, luces y vuelo, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Condeno al demandado a clausurar y a tapiar las tres ventanas abiertas en la pared de su propiedad sobre el predio del actor o en su defecto que la reduzca a las condiciones de dimensión y ubicación permitidas en el art. 581 del Código Civil . Segundo.- Condeno al demandado a elevar la barbeta o antepecho existente en las dos terrazas o azoteas que dan a la finca del actor a una altura mínima de 1'80 metros en todo su perímetro. Tercero.- No procede condena alguna al demandado en relación al pretendido por el actor pronunciamiento sobre la eliminación de las cabezas de las viguetas que sobresalen de su fachada. Cuarto.- No ha lugar a condena en costas a parte alguna. "

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandante, de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

Aceptando los de la resolución apelada y

PRIMERO.- Estimada parcialmente la demanda en los términos que ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución se interpone recurso por la parte actora que discrepando de aquella fundamenta su disconformidad en la alegación de error en la valoración de la prueba, con referencia a su título e informe técnico con el que se efectúa la segregación, declaración del Sr. Domingo , e informe del Sr. Eutimio , todo ello en conexión con las alegaciones contenidas en la contestación de la demanda.

Por otro lado se alegaba error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la acción negatoria de servidumbre y legitimación para ejercitarla, respecto de lo que entiende que su título es suficiente.

SEGUNDO. - En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una -revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano -ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (-quaestio facti-) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (-quaestio iuris-), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la -reformatio in peius- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (-tantum devolutum quantum appellatum-) ( ATC 315/1994 ).

No obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.

La vigente LEC incorpora en gran parte el criterio de la libre valoración de la prueba, manteniendo por ello plena vigencia dicha doctrina jurisprudencial a la que se refiere el Tribunal Supremo entre otras, en sentencias de 20-02-92 , 28-11-92 y 11-4-98 , expresándose en esta última que las reglas de la sana crítica a las que deberá de acudirse para realizar la valoración, si bien no están codificadas han de entenderse como las más elementales directrices de la lógica humana.

TERCERO.- Pese a cuanto se expresa en el recurso, es claro que desde la contestación de la demanda, hecho segundo y tercero, lo que además después se fijo como hecho controvertido en la Audiencia Previa, el trozo de terreno o pasillo existente entre las construcciones de una y otra parte, es discutida su propiedad, negando el demandado que pertenezca al actor.

La sentencia apelada concluye que la prueba practicada no acredita que dicho pasillo pertenezca al actor, carga de prueba que efectivamente le competía cumplir para que la acción negatoria de servidumbre de vuelo de las viguetas pueda prosperar.

A dicha finalidad entendemos que ni el titulo a que se refiere, ni aun con el informe ratificado del perito Don. Domingo , resultará suficiente, puesto que en cualquier caso todas estas actuaciones relativas a medición y segregación, se llevaron a cabo sin intervención de D. Amadeo , que siempre ha mantenido ser propietario del referido pasillo que dejó sin construir por las razones que expresó y cuyo titulo esta referido a unas medidas que comparadas con los datos catastrales y la realidad de la planta de construcción, evidencia el informe pericial emitido por Dª Azucena , dejaría un resto que ampararía su propiedad, sobre lo que además incide en general la prueba testifical practicada.

Por todo ello y dado que la otra prueba pericial esta referida a cuestión distinta a la definición de linderos, que ha tenido en cuanta la realidad de estas tal como le fueron dadas a los peritos por quien la encargó, D. Ángel Jesús , no podrá entenderse acreditada la propiedad sobre dicho concreto espacio, todo lo que a su vez comportará que no aparezca error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial a que se aludía y legitimación en el ejercicio en este punto de la acción negatoria de servidumbre que en lo demás ha prosperado.

CUARTO. - Por cuanto antecede, este Tribunal constata que no se evidencia en el escrito de recurso norma valorativa o directriz de la lógica o la razón se haya vulnerado por la Juzgadora "a quo", de forma que se objetivase cualquier error, limitándose la parte apelante a exponer su parcial versión de los hechos, valorando la prueba de manera subjetiva y parcial, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones ponderadas del Juzgado, que basa su decisión en un objetivo análisis del conjunto probatorio.

Por cuanto antecede, no desvirtuados los razonamientos de la resolución impugnada, con remisión a aquellos para obviar inútiles reiteraciones, la misma debe ser confirmada, pues como repetidamente viene expresando esta Sala, y lo hace el Tribunal Constitucional, resultará admisible una fundamentación por remisión ( SSTC 174/1.987 , 146/1.990 , 27/1.992 , 115/1.996 , 231/1.997 y 36/1.998 ). El Tribunal puede asumir en su integridad o en parte la sentencia del Juzgado "a quo", efectuando así una motivación por remisión, sobre cuya validez, en abstracto -recuerda la STC 146/1.990 -, ya se había pronunciado en distintas resoluciones, entre las que cabe resaltar los AATC 688/1.986 y 956/1.988 , señalando que "una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca"La validez ex art. 24.1 CE de la Sentencia de remisión dependerá así de que la cuestión sustancial hubiera sido ya resuelta en la Sentencia de primera instancia como aquí acontece.

QUINTO .- Derivado de todo de lo que se acaba de expresar el recurso deberá ser íntegramente desestimado y por ello, al no concurrir excepcionales circunstancias que aconsejen otra cosa, de acuerdo con lo dispuesto en los arts.394 y 398 de la L.E.C ., deberá condenarse a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Motril, en autos de juicio ordinario nº 646-09, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, condenándose a la parte apelante al pago de las costas del recurso, con perdida del depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.