Sentencia Civil Nº 439/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 509/2010 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00439/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7008275 /2010

RECURSO DE APELACION 509 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 115 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 64 de MADRID

De: CELERIS SERVICIOS FINANCIEROS, S.A., E.F.C.

Procurador: JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

Contra: VITAL SALUD EJIDO, S.L.

Procurador: MARGARITA LUCIA CONTRERAS HERRADON

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

SENTENCIA Nº 439

Magistrados:

ILM. SR. D. JESUS GAVILAN LOPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCIA DE LEANIZ CAVALLE

ILMA. SRA. Dª MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a catorce de noviembre de 2011. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº115/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 64 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante- apelante, la entidad CELERIS SERVICIOS FINANCIEROS S.A., E.F.C, representada por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO, y de otra, como demandada-apelada, la entidad VITAL SALUD EJIDO, S.L., representada por la procuradora Dª MARGARITA LUCIA CONTRERAS HERRADON.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid, en fecha 23 de diciembre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en nombre y representación de la entidad Celeris Servicios Financieros S.A., E.F.C., contra la mercantil Vital Salud Ejido, S.L., debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones en su contra deducidas, sin hacer imposición de las costas del proceso a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario seguido, bajo el nº 115/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid, a instancia de la entidad CELERIS SERVICIOS FINANCIEROS, S. A., E.F.C. contra VITAL SALUD EJIDO, S. L., el cual tenía por objeto la declaración de nulidad de los contratos de financiación suscritos por D. Martina , Dª Amelia , Dª Inés , Dª Vicenta , D. Eutimio y Dª Esmeralda , con ocasión y vinculados a las prestaciones de servicios contratados con la demandada y la condena de ésta a abonar a la actora los importes recibidos de ésta con ocasión de los contratos anulados, ascendentes a 14.243,33 euros, más los intereses correspondientes, con las costas procesales.

Frente a la citada pretensión, la parte demandada formuló oposición, señalando que salvo D. Eutimio , el resto de las personas citadas no han sido clientes de ella; indica, igualmente, que la contraparte no ha justificado haber abonado la cantidad que ahora reivindica ni ha acreditado los supuestos desistimientos que se dicen efectuados por las personas que se dice suscribieron los contratos cuya nulidad se insta y en cuanto al Sr. Eutimio señala la parte haber devuelto a la reclamante la cantidad recibida en concepto de financiación para su tratamiento, ascendente a 4.492,72 euros.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2009 , desestimando la demanda y absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- Formula contra la citada resolución recurso de apelación la parte demandante, quien realiza tres alegaciones:

Infracción de las normas y garantías procesales. Falta de práctica de seis pruebas testificales admitidas en la audiencia previa.

Indefensión. Nulidad de actuaciones. Infracción procesal esencial.

Efectos de la nulidad de actuaciones. Conservación de actos anteriores.

La recurrente, tras la formulación de los tres motivos mencionados, solicita se dicte sentencia en la que se declare la nulidad de las actuaciones, para que se retrotraigan al acto del juicio, a fin de que se practiquen las seis pruebas testificales propuestas por la parte demandante y admitidas en la audiencia previa, librando los exhortos que resulten oportunos y verificadas la práctica de las testificales y concluido el juicio, se procede al dictado de nueva sentencia.

TERCERO.- Los tres motivos o alegaciones tienen un único fundamento, cual es, el no haberse practicado en la instancia la prueba testifical, propuesta por la demandante-apelante en el acto de la audiencia previa, de las seis personas que se dice suscribieron los contratos de financiación con la entidad CELERIS y los de prestación de servicios odontológicos con la demandada y que luego desistieron de los contratos.

Señala la recurrente que la falta de esa prueba le genera una absoluta indefensión, invoca que se han vulnerado los artículos 285, 288, 290, 291, 414.1, 429 y 431 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y solicita la nulidad de actuaciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 225.3 del texto legal antes citado.

Tales alegaciones son enteramente rechazables; para declarar la nulidad interesada, el último de los preceptos citados requiere que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento y que se haya producido indefensión; además, el artículo 459 de la Ley Procesal Civil requiere que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido la oportunidad para ello. En el presente caso, consta en autos que quien ahora apela conocía, en el momento de la celebración del juicio, que el exhorto librado al Juzgado Decano de Almería para la práctica de las pruebas testificales a las que ahora se contrae el recurso, no había sido devuelto y, sin embargo, la parte no interesó la prueba como diligencia final, a tenor de lo dispuesto en el artículo 435 de la Ley Procesal Civil ; es por ello que el Juzgado al concluir el acto del juicio acordó quedaran las actuaciones pendientes de dictar sentencia. Sentencia que fue dictada sin tener en cuenta esa prueba, ya que a esa fecha no había sido practicada. Nada dijo la demandante, igualmente, cuando le fue notificada la diligencia de ordenación dictada en fecha 12 de noviembre de 2009; en ésta se acordó remitir exhorto al Juzgado Decano de Almería para la práctica de las referidas pruebas testificales, cuando lo correcto hubiera sido remitirlo al Juzgado de El Ejido, por ser esta la localidad donde los citados testigos tenían su domicilio, motivo éste por lo que no se pudo cumplimentar.

Señala la recurrente que la falta de esa prueba le ha generado indefensión y que tal omisión no le es imputable, a la vista de lo referido por el Juzgado de Almería que devolvió sin cumplimentar el exhorto. Debemos insistir que la indefensión a que alude la parte, de haberse producido, ha sido debida a su propia actitud, quien dejó de interesar la práctica de la tan reiterada prueba en el momento y por el cauce oportuno. Es cierto que el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería, a quien por reparto correspondió el exhorto, señala, en la diligencia levantada al efecto, que por la acumulación de trabajo no ha podido cumplimentarlo (tampoco podría haberlo hecho por la razón antedicha, de no tener las personas llamadas a declarar su domicilio en Almería), pero éste es uno de los supuestos en los que las diligencias finales se pueden interesar del Juzgado ("cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas" , según dispone el artículo 435.1.2ª de la Ley Procesal Civil ).

La nulidad que se interesa no puede prosperar; la parte que, como decimos, no interesó del Juzgado de instancia que suspendiera el plazo para dictar sentencia, en tanto no obrara en los autos el exhorto remitido para la práctica de la referida prueba testifical debidamente cumplimentado, tampoco ha interesado en esta alzada la práctica de la citada prueba y señala el artículo 465.4 de la Ley Procesal Civil "No se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia..." , por todo ello procede el rechazo del recurso formulado y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la demandante- apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de CELERIS SERVICIOS FINANCIEROS, S. A., E.F.C. contra la sentencia dictada, en fecha 23 de diciembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 115/09, seguidos a instancia de la antes citada contra VITAL SALUD EJIDO, S. L., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a