Sentencia Civil Nº 439/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 261/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no261-2011

Autos no 482-2010

Jdo. 1a Inst. no 6 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de Octubre de dos mil once

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no482/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 6 de La Laguna, promovidos por D/Da. Arsenio , representado/a por el/la Procurador/a D/Da. Nicolás García Mora, y asistido/a por el Letrado/a D/Da. Mercedes Carolina Martín Escobar, contra, D/Da. Raimunda , representado por la Procurador/a Da. Ana María Casanova Macario, y asistido/a por el Letrado D/Da. Antonio García Fernández, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el/la Iltma. Sr/a. Magistrado/a D/Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. Raquel Díaz Díaz, dictó sentencia el 19 de Enero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Nicolás Ignacio García Mora, en nombre y representación de D. Arsenio , contra Da Raimunda , representada por la Procuradora Da Ana María Casanova Macario, y con la intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo el mantenimiento de la cuantía de los alimentos fijada a favor del menor de edad en la sentencia dictada en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos seguido ante este Juzgado al número de autos 233/2.008.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de Enero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante del procedimiento, don Arsenio , interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de La Laguna, que desestima la demanda de modificación de las medidas acordadas en el anterior proceso de medidas, alegando tal efecto, como motivos del recurso, la infracción de los arts. 775 LEC , y art. 90 C.c . en relación con la valoración de la prueba, por haber acreditado la alteración de las circunstancias con respecto al momento en que se adoptaron aquéllas en sentencia de fecha 1 de octubre de 2008 .

SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión sometida a la consideración de esta Sala, debemos partir de la regulación prevista en el art. 90 del Código civil que dispone que "las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", reiterándolo en el art. 91 "in fine", al recoger que las medidas que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, adopte el Juez en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, "podrá ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias." Prescripciones legales, que según el entendimiento mayoritario de la doctrina científica y jurisprudencial, condiciona la admisión del incidente de modificación de medidas a la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia anterior, lo que supone que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la sentencia que fijó las medidas; b) que la variación o cambio sea sustancial, esto es, que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que su importancia haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la adopción de las medidas, se hubieran adoptados otras diversas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; c) que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, esto es, que no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas, imprevisibles e involuntarias, esto es, ajenas a la voluntad del cónyuge o progenitor que solicita la modificación, en el sentido de que la referida alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante; y f) que conforme a las reglas de distribución del "onus probandi" contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge o progenitor reclamante de las modificaciones, el cual deberá probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe probar no sólo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora.

TERCERO.-El examen de la pretensión impugnatoria objeto de este recurso desde la óptica de los requisitos expresados, debe llevarnos a su desestimación, ya que si por un lado es cierto que ha habido un cambio de circunstancias, al encontrarse actualmente el alimentante en situación de desempleo, también lo es que dicha alteración o cambio de circunstancias ni es sustancial, en cuanto que la misma no tiene relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, habida cuenta que la pérdida de capacidad económica del padre ha ido acompanada de una disminución de sus gastos, al haber quedado acreditada la contribución de su esposa al sostenimiento de su nueva familia; ni por lo demás puede concluirse que dicho cambio sea permanente, en atención a las condiciones del mercado laboral, y las propias circunstancias profesionales del recurrente, caracterizadas por la alternancia ininterrumpida de periodos de inactividad profesional y otros de plena actividad laboral.

CUARTO.- Pero es que además de analizar la concurrencia de los presupuestos a los que se condiciona el éxito de la pretensión intentada en estas actuaciones, hemos de subrayar también que la materia objeto de autos versa sobre unos de los contenidos esenciales de la patria potestad, cual es, la de prestar alimentos. Lo que obliga a recordar una vez más, como ya lo viene haciendo este Tribunal en otras resoluciones, no sólo que la crisis familiar no exime a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, sino que el legislador dota de mayor extensión y tratamiento a los alimentos derivados de la patria potestad, que por razón de la naturaleza de la relación que los genera, justifican un tratamiento privilegiado respecto del régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código. Tratamiento legal que según ha venido entendiendo nuestra jurisprudencia, significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, dentro de las circunstancias de cada caso. De modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo que recogen los arts. 92 , 154 y 159 del Código Civil y en este particular de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal , que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como sí hace el artículo 146 C.C ., a que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", sino que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". De este modo, los alimentos aludidos en el art. 93, hay que ponerlos en relación con el art. 142 del Código Civil que fija el alcance de la prestación alimenticia, si bien para la determinación concreta del contenido de éstos, -a falta de acuerdo expreso de los padres-, habrá que estar a los parámetros fijados en el art. 93, que con afán más preciso obliga a estar a la capacidad económica de los progenitores, y las necesidades concretas del menor en cada momento; necesidades, que como viene afirmando la jurisprudencia, gozan de la presunción legal de su existencia. Parámetros cuya contemplación determinará en cada caso y en función de las circunstancias referidas, el importe concreto de la prestación alimenticia, respetando en todo caso, lo en la jurisprudencia se ha venido en llamar "mínimo vital indispensable", entendido como la necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 JUR 2009, 334322; SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 , JUR 2009, 334322; SAP de Alicante de 12 de abril de 2001 , JUR 2001, 167146)) . Mínimo vital que, "no precisa de justificación y cuya cuantía sólo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas" ( SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 , JUR 2009/334322; SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero de 2009 ( JUR 2009/209593). El carácter imperativo de la norma, y la propia naturaleza y caracteres de esta obligan explican que en ningún caso la pretendida falta de recursos de un progenitor pueda servir de argumento para fundamentar la pretensión de liberarse del cumplimiento de este ineludible deber que integra la patria potestad. El favor filii, senala la jurisprudencia, impone la fijación de una pensión incluso careciendo el deudor de trabajo remunerado, pues el art. 93.1 CC es categórico al proclamar que los alimentos se fijarán "en todo caso" de modo que aun cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla, pese a la aleatoriedad de los mismos e incluso aun cuando el obligado se encuentre en situación de desempleo, habrá de fijarse lo que se estime como "mínimo vital".

Ensenanzas jurídicas y jurisprudenciales que trasladas al caso enjuiciado determinan la desestimación de la impugnación planteada, ya que la rebaja del montante de la pensión alimenticia resulta improcedente, por contraria a las previsiones legales y los principios que presiden esta materia, y en definitiva, por conculcar gravemente los intereses del menor, Alejandro Josué, tal y como ya se expresó con anterioridad, en cuanto comprometerían ese mínimo vital indispensable que éstos necesitan para desarrollarse en unas condiciones dignas, que garanticen un desarrollo personal y social, integral, armónico acorde con las condiciones de su personalidad. Todo ello sin olvidar, como ya se ha expresado, que la rebaja de la prestación alimenticia no sólo violentaría los legítimos derechos del menor, en cuanto contraria al favor fillii, al comprometer su propio desarrollo personal, sino que supondría desplazar a cargo de uno sólo de los progenitores, en este caso la madre, cuya posición económica es análoga al recurrente, el cumplimiento de una obligación que la ley impone a ambos.

QUINTO.-Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en esta apelación, en atención a la contingencia de las cuestiones debatidas en esta materia, de conformidad con la excepción primera prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su artículo 398, para cuestiones dudosas como las presentes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Arsenio y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, sin que proceda hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta apelación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil que podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.