Sentencia Civil Nº 439/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 394/2011 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 394/11

Procedente del procedimiento ordinario nº 420/09

Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 439

Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DON JOSÉ LUÍS BARRERA COGOLLOS, DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH y DON RAMÓN VIDAL CAROU, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 394/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de noviembre de 2011 en el procedimiento nº 420/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en el que es recurrente DOÑA Virtudes y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Virtudes , frente a RESTAG, NPL, S.L., ALCE INVERSIONES, S.L., J.G. ARAMBILLET Y ASOCIADOS, S.L.; Dª Emilia y D. Teodoro debo condenar y condeno a los demandados a pagar a la actora la suma de 30.000 euros, mas los intereses del art. 576 Lec .

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON RAMÓN VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso.

Virtudes , que el día 1 de diciembre de 2005 había firmado contrato de compraventa con arras penitenciales con la mercantil CONSTRUCCIONES NOVOA PARISI SL, que actuaba en representación de los demandados RESTAG NPL SL, ALCE INVERSIONES SL, JG ARAMBILLET Y ASOCIADOS, Emilia y Teodoro , presentó demanda interesando la resolución del referido contrato y la devolución doblada (60.000.-€) de la arras entregadas por cuanto, de conformidad con el PACTO QUINTO del contrato, llegada la fecha pactada había sido la parte vendedora la que había incumplido su obligación de entregar la finca.

La sentencia de instancia, aun reconociendo el carácter penitencial de las arras pactadas, entiende que llegado el plazo máximo pactado para la entrega de la finca (febrero de 2007) ninguna de las partes hizo nada y el contrato entró en un "estado de indefinición" hasta que, en julio de 2008, la promotora convoca a la parte compradora a firmar la oportuna escritura pública siendo entonces cuando esta última intenta hace valer lo pactado y le reclama la devolución doblada de las arras, situación que no es propiamente " un caso de desistimiento o de incumplimiento equivalente máxime si el retraso no fue muy grave y ello coincide con una falta de iniciativa o pasividad del comprador " (...) Es por ello que no pudiendo hablar propiamente de incumplimiento de la vendedora y dado que el contrato no pudo llevarse a buen fin por la actitud tanto de la compradora como de la vendedoras, procede la devolución de la cantidad entregada por la actora, así como los intereses legales desde la resolución judicial".

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte compradora por cuanto entiende que los términos el contrato eran muy claros (vide Pacto QUINTO) y que de su tenor literal resultaba la obligación de devolver duplicadas las arras si llegado el termino fijado para la entrega de la vivienda la parte vendedora no cumplía, invocando la preferencia de la regla hermenéutica del artículo 1.261 Cci y criticando a un tiempo que el juzgado se erigiera en "abogado defensor" de una parte demandada que disponía de medios económicos suficientes para comparecer y alegar los motivos de oposición que tuvieran por conveniente. Que además el burofax de la parte vendedora de 3 de julio de 2008 (doc. 15) era una maniobra de distracción para ganar tiempo pues se limita a decir que está en disposición de otorgar escritura pública pero sin concretar fecha y cuando le requirió por igual medio el día 8 de de julio para que lo hiciera (doc. 16), no obtuvo respuesta alguna por lo que mediante burofax de 28 de julio le comunicó su decisión de resolver el contrato y reclamar la devolución doblada de las arras entregadas (doc. número 5 a 14) sin que tampoco obtuviera respuesta, por lo que entiende que no hay duda de que estamos ante un verdadero incumplimiento de la parte vendedora y no un simple retraso.

SEGUNDO.- Las Arras.

El artículo 1.454 del Cci, único precepto dedicado a las arras y claramente insuficiente para solventar todas las cuestiones que plantea, dispone que "si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas", rescisión que doctrina y jurisprudencia tildan de impropia y viene equiparándose a la facultad de desistir libremente del contrato mediante el pago de la multa o pena convenida, de ahí que sean también conocidas como arras de desistimiento. Y lo que interesa ahora destacar es que estas arras, al igual que las confirmatorias, son prueba de la celebración de un contrato o promesa de contrato, pero no de un contrato firme, sino de uno claudicante, esto es, susceptible ser dejado sin efecto, pues permite libremente a las partes desistir del mismo, perdiéndolas el que las entregó y devolviéndolas duplicadas el que las recibió.

De otra parte y según la STS de 30 de diciembre de 1995 , en materia de arras viene admitiéndose por nuestra jurisprudencia la existencia de las siguientes clases a) penitenciales , que son las que parece contemplar el art. 1454 Cci. concebidas a la manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato; b) confirmatorias , que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante, no facultando, por tanto, para resolver la obligación contraída y, normalmente, se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio, de lo que es ejemplo el supuesto previsto en el art. 343 Cco ; y C) penales , que funcionan de modo similar a la cláusula penal del art. 1154, como resarcimiento en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar ese estricto cumplimiento de la obligación pactada.

Y esta misma sentencia recuerda la que es una constante jurisprudencial en esta materia: que las arras o señal del art. 1.454 tienen carácter excepcional y las cláusulas que las establecen deben ser interpretadas restrictivamente, debiendo constar la voluntad indubitada de las partes en tal sentido. Y que la norma contenida en el precitado artículo es meramente supletoria e interpretativa de la voluntad de las partes , sin tener alcance alguno imperativo o prohibitivo, precisándose para su correcta aplicación que conste, de una manera clara y evidente, que tal fue la intención de las partes, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve para confirmar el contrato celebrado, debiendo acudirse a las normas interpretativas de los artículos 1.281 a 1.289 Cci cuando la expresión de voluntad no aparezca clara, sea por parquedad o confusión y que cuando el Tribunal de instancia estima que la cantidad entregada al celebrar el contrato lo fue a cuenta del precio, carece de aplicación el artículo 1.454 Cci.

TERCERO.- El contrato firmado entre las partes.

En el contrato de 1 de diciembre de 2005 firmado entre las partes se dice que ambas partes suscriben "el presente contrato de arras o paga o señal" de conformidad con los siguientes pactos, estableciéndose en el número QUINTO que "en el supuesto de que el comprador no formalizase el contrato de compraventa de la finca objeto del presente contrato, el vendedor hará suyas las arras penitenciales de acuerdo a lo dispuesto en el pacto I del artículo 1454 del Código Civil . Es decir, que si llegado el día fijado para la firma (...) no se lleva a cabo el citado otorgamiento por cualquier causa que no sea fuerza mayor o caso fortuito, se entenderá que la parte a la que sea imputable la no perfección del contrato desiste de la compraventa proyectada, quedando resuelto y sin efecto alguno el presente contrato " Y en su segundo párrafo señala que "de producirse tal resolución, si quien desiste es el comprador, este perderá en beneficio del VENDEDOR, la cantidad entregada establecida en el pacto Primero del presente contrato, mientras que si quien desiste es EL VENDEDOR, este deberá devolver doblada AL COMPRAODR la cantidad citada, teniendo en ambos casos las cantidades mencionadas el concepto de arras penitenciales de conformidad con los establecido en el artículo 1455 del código Civil ."

Ciertamente si tenemos en cuenta que el contrato de compraventa no se llega a firmar debido a que la parte vendedora no puede cumplir con su obligación de entregar la vivienda en el tiempo previsto (" aproximadamente en el mes de febrero de 2007 " según el Pacto CUARTO del contrato) quizás la invocación del artículo 1.454 del Cci y la calificación como penitenciales de las arras firmadas no resulte la más acertada pues en verdad no llega a producirse ningún desistimiento voluntario del contrato por parte de ninguno de los contratantes. Sin embargo, ello no significa que la demandante recurrente no tenga derecho a recuperar doblada la paga y señal entregada pues del tenor literal del pacto QUINTO antes transcrito se desprende que las partes convinieron una condición resolutoria expresa para el caso de no llegar a otorgarse la escritura pública en la fecha prevista, así como las consecuencias asociadas a la misma, que sería la devolución por duplicado de la paga y señala entregada en el supuesto de que el no otorgamiento de la escritura fuera por causa imputable a la vendedora, excepción hecha del caso fortuito o fuerza mayor que no constan, sin que la tardanza o demora de la parte compradora en interesar el cumplimiento de lo pactado tenga mayor relevancia en autos por cuanto si bien es cierto que de ordinario el retraso en la entrega de una vivienda no frustra el fin económico del contrato salvo que el plazo para su cumplimiento se configure como esencial, en el caso de autos son las propias partes las que, en uso de su libertad negocial, deciden acordar que el incumplimiento del plazo de entrega pactado determine que el contrato quede resuelto y sin efecto alguno.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de la primera instancia, se impone a la parte demanda al haberse estimado en su integridad la demanda presentada (art. 394.1 LECi) y en relación a las de este recurso, no procede su imposición a ninguno de los litigantes al haber sido estimado el mismo (art. 398.2 LECi).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con estimación del recurso presentado por Virtudes , esta Sala acuerda:

1º) Revocar la sentencia de 2 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. VEINTIUNO de Barcelona y en su lugar, con estimación de la demanda presentada, declarar resuelto el contrato de compraventa de la vivienda NUM002 de la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 de Manresa, y condenar a los demandados RESTAG NPL, SL, ALCE INVERSIONES SL, JG ARAMBILLET Y ASOCIADOS, Doña Emilia y Don Teodoro al pago de SESENTA MIL EUROS (60.000.-€) con más los intereses que se devenguen desde la interpelación judicial, con más las costas del juicio.

2º) No imponer las costas de este recurso a ninguno de los litigantes.

3º) Devolver el depósito constituido para recurrir de conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente resolución es susceptible de recurso de casación de concurrir los requisitos legales que lo condicionan ( art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LEC ), que se presentará ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Audiencia Provincial de Barcelona.

Sección 1ª.

Rollo nº 394/11

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ...............2012, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fé.