Sentencia Civil Nº 439/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 448/2011 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000439/2012

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)

En Santander, a 4 de octubre de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000448/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Juan Antonio , CP URBANIZACIÓN000 DE LA LOCALIDAD DE GUARNIZO y URBACOSMAN,SL, representado por el Procurador Sr/a. YOLANDA VARA GARCÍA, TERESA COS RODRIGUEZ y MARÍA AGUILERA PÉREZ, y defendido por el Letrado Sr/a. Mª FERNANDA HUERTA GANDARILLAS, JAVIER NORIEGA GOMEZ y LUIS REVENGA SANCHEZ; y parte apelada Lucas , representado por el Procurador Sr/a. MARÍA AGUILERA PÉREZ.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 1 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA articulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Cos Rodríguez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , contra URBACOSMAN S.O, D. Lucas , y D. Juan Antonio y, en consecuencia:

1.- Absolver a D. Lucas de las pretensiones contra él

dirigidas.

2.- Condenar a los demandados URBACOSMAN S.L y D. Juan Antonio a efectuar, solidariamente, todas las obras que, según el informe emitido por el perito judicial, D. Teofilo son necesarias y que se relacionan en el apartado del informe epigrafiado ANALISIS Y DIAGNÓSTICO DE LAS DEFICIENCIAS, debiendo comenzar las obras, o, en su caso, las gestiones para ejecutar las mismas, en el plazo de un mes a partir de la firmeza de esta sentencia.

3.- Acordar que cada parte abone las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes, condenando a la actora al abono de la devengadas por la intervención en el procedimiento de D. Lucas .

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santander es recurrida por la comunidad de propietarios demandante, por la mercantil URBACOSMAN, S.L. (un estudio de arquitectos), y por don Juan Antonio . Nos encontramos ante una demanda presentada por una comunidad de propietarios integrada por 80 chalets, en Guarnizo, en la que además de ejercitarse una acción de incumplimiento contractual contra la promotora TECONSA, se actúo la de de vicios ruinógenos contra dicha promotora, contra la mercantil URBACOSMAN, S.L. (estudio de arquitectos), contra el arquitecto director de las obras (don Lucas ), y contra el aparejador don Juan Antonio (director de la ejecución). Por auto de 2 julio 2010 se acordó el archivo de la demanda respecto de la promotora TECONSA (TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A.), por estar declarada en concurso, sin perjuicio de que la parte actora pudiera usar de su derecho ante el Juez del concurso, y continuándose el procedimiento en relación a los demás demandados. Resolveremos primero el recurso de apelación interpuesto por el aparejador; después, el presentado por el estudio de arquitectos; y por último, el planteado por la comunidad de propietarios demandante. El recurso de apelación del aparejador don Juan Antonio se compone de cinco motivos, ninguno de los cuales, ya lo adelantamos, puede prosperar. El primero impugna la condena a reparar las fisuras y grietas aparecidas en el interior y exterior de las viviendas, motivo de recurso que se fundamenta en que el vicio trae su causa de la modificación del proyecto de edificación. En el proyecto, las fachadas se previeron de fábrica de bloque cerámico y tabique exterior. Sin embargo, al ejecutarse la obra, el arquitecto modificó los planos y, en los planos modificados sólo se definió una fachada con una hoja con bloque de termoarcilla, que según el perito-arquitecto de designación judicial es un material problemático, porque requiere una especial ejecución en obra con doble cordón de mortero en el tendel. Al ejecutarse, la fachada quedó enrasada con los forjados, de manera que los cantos del forjado resultan protegidos únicamente por un mortero monocapa, lo que produce un puente térmico. También sostuvo el perito judicial que, en esos planos modificados, el detalle constructivo de los cargaderos de las ventanas refleja también un puente térmico a través del zuncho de hormigón. Como consecuencia de que los forjados de cubierta se deforman y empujan los muros, y al mismo tiempo la cubierta está deformando la estructura, se producen las grietas y fisuras. Para el perito, el problema que presenta la fachada estriba en la unión entre suelo y fachada, y entre fachada y cubierta. Con fundamento en esas afirmaciones, el aparejador ahora apelante considera que estamos ante un defecto del proyecto, del que no es responsable. El motivo debe decaer, porque aunque es cierto que hubo una modificación del proyecto inicial, y que en los planos reformados no está definida la unión del forjado con la fábrica, con la consiguiente desprotección de cantos del forjado, también lo es que el perito judicial sostuvo que las omisiones y contradicciones del proyecto y de los planos suelen resolverse en obra. Y siendo notorio para cualquier técnico que el forjado no puede estar directamente unido con la fábrica; y siendo protocolo normal de ejecución el poner bandas elásticas, claro resulta que la omisión de la que adolecían los planos modificados pudo fácilmente ser advertida y corregida por el aparejador. Por lo demás, el perito judicial arquitecto sostiene que en la unión entre cubierta y fachada está mal colocada la termoarcilla, porque no se ha hecho una junta. Y desde el punto de vista de la térmica, el perito sostuvo que aunque el proyecto cumplía, la ejecución no se corresponde con el proyecto, y es imperfecta, porque los cantos de forjado no están protegidos, y porque la termoarcilla no está bien colocada; todo lo cual justifica la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO. El segundo motivo de recurso que plantea el aparejador impugna la condena a reparar las humedades de condensación en el interior de las viviendas, con fundamento en que, según el perito judicial, están provocadas con carácter por un déficit del aislamiento térmico, o por la existencia de puentes térmicos, que devienen del propio modificado del proyecto. Este motivo puede entenderse contestado con el anterior. El tercer motivo de recurso impugna la condena del aparejador a reparar las humedades por filtraciones debidas a las ausencias de sellados, puesto que no se observa ningún mantenimiento de los sellados por parte de los propietarios. El motivo debe decaer, porque el perito judicial, al folio 608, identifica como causa de las filtraciones la falta de sellado, sin atribuirla a los propietarios. El cuarto motivo de recurso del aparejador impugna la condena a sustituir la puerta de entrada, porque los defectos en ellas apreciados están provocados por su falta de mantenimiento, y porque el cambio de la puerta inicialmente proyectada no fue decidida por el aparejador. El motivo debe decaer, porque el perito de designación judicial, cuando trata del defecto de oxidación de la puerta de entrada (al folio 609), concluye que obedece a un defectuoso tratamiento de la pintura de acabado llevada a cabo sin aplicar un tratamiento de granallado y dexosidación de la superficie metálica antes de proceder a su pintado, lo que constituye un defecto de ejecución. El quinto motivo de recurso del aparejador impugna la condena a reparar el defecto consistente en despegados de azulejos, con argumento en que sólo se producen dos viviendas de toda la urbanización, por lo que nos encontramos ante un error puntual de la ejecución, que no sería imputable al aparejador. El motivo debe decaer, porque siendo defecto que afecta a la habitabilidad, y de ejecución, el aparejador no deja de responder por el hecho de que no sea generalizado.

TERCERO. Pasamos ahora a conocer del recurso de apelación interpuesto por URBACOSMAN, S.L. (estudio de arquitectos), que se desglosa en siete motivos. El primero, que reproduce la excepción de prescripción con argumentos varios, debe decaer, porque no cuestionándose que el certificado final de la obra fue expedido el 15 febrero 2000, no es de aplicación la LOE, cuya disposición transitoria primera establece que sólo será de aplicación a las obras de nueva construcción y obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de la entrada en vigor de dicha norma (6 de mayo de 2000). Según la apelante, no nos encontramos ante un problema de retroactividad de la LOE, sino de vigencia de una disposición legal que empezaba a regir el 6 mayo 2000, y que señaló un plazo de prescripción de dos años para el ejercicio de las acciones civiles por vicios de la construcción, que antes no existía. El motivo debe decaer, porque el régimen de prescripción aplicable a la construcción de autos es el vigente al tiempo de concederse la licencia de edificación, que es el previsto en los artículos 1591 y 1964 CC (el de 15 años), y no el previsto en la LOE, porque en otro caso se aplicaría retroactivamente la norma, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 2.3 CC . El segundo motivo impugna la condena a reparar las fisuras generalizadas en falsos techos de escayola y deficiencias en el aislamiento acústico, con fundamento en que se trata de una patología que no afecta a la habitabilidad de las viviendas con argumento que debe decaer, dada la generalización del vicio y la afectación estética importante que entraña, lo cual sí afecta a la habitabilidad. El tercer motivo de recurso impugna la condena a reparar las humedades por filtración en fachadas de salón, con fundamento en que, según el perito judicial, se trata de un defecto de ejecución material o puesta en obra. Sin embargo, el perito de designación judicial sostuvo que estas humedades pueden tener distintas causas, entre las que cabe señalar la falta de barrera impermeable entre el cerramiento y el forjado que le sirve de apoyo, o la falta de sellado de la junta que produce el encuentro muro-forjado, o la falta de sellado de la carpintería con el revestimiento exterior y los vierteaguas. Así las cosas, no puede excluirse la responsabilidad del arquitecto, porque no se prueba que los planos que reformaron el proyecto inicial contuvieran esas previsiones.

CUARTO. El cuarto motivo de recurso que plantea el estudio de arquitectos impugna la condena a reparar las humedades por filtración en los dormitorios, y debe prosperar, porque sosteniendo el perito judicial que la causa de tal defecto estriba en la falta de sellado entre la carpintería y el revestimiento exterior y vierteaguas, estamos claramente ante un defecto de ejecución, que no de proyecto. El quinto motivo de recurso impugna la condena a reparar las humedades por condensación en contorno de entrada, ventanas, encuentros de fachadas con forjados y falsos techos, porque no se ha tenido en cuenta lo que el perito judicial afirma en la página 8 de su informe: que algunos propietarios han recrecido y pavimentado parte de las parcelas, y aunque lo han hecho intentando no obstruir la ventilación de las cámaras de saneamiento, algunas están completamente cerradas. Según el perito judicial, la falta de ventilación de la cámara de saneamiento no produce manifestaciones de humedad, pero sí contribuye a generar un flujo de vapor de agua por diferencias de tensión superficial entre la cámara de aire y el interior de la vivienda, aumentando significativamente el valor de la unidad relativa y favoreciendo la aparición de humedades de condensación. Para disminuir este defecto, el perito judicial considera que deben liberarse los patinillos de ventilación prefabricados, en las fachadas que hayan sido obstruidas por las obras realizadas por los propietarios, para conseguir que se forme un flujo de aire que recorra la cámara y remueve el aire contenido en ella. Con base en dicha afirmación, la apelante interesa que reduzca en un porcentaje la responsabilidad de la dirección facultativa de la obra; pretensión no admisible por dos razones. La primera, porque el dictamen pericial judicial no concreta qué propietarios han realizado esas modificaciones (frente a lo que sucede, por ejemplo, con las modificaciones de los espacios bajo cubierta, en que sí se identifican las viviendas; cfr. folio 584), de manera que desconocemos el número. Y la segunda, porque este Tribunal carece de bases sólidas, ni siquiera estimativas, para determinar el porcentaje de deducción de responsabilidad. El sexto motivo de recurso impugna la condena a reparar el desprendimiento los azulejos, y debe prosperar, porque se trata claramente de un simple defecto de ejecución. El séptimo motivo de recurso impugna la condena a reparar la puerta de entrada, y debe seguir igual suerte que el anterior, porque también estamos ante un defecto de ejecución.

QUINTO. Conocemos por último del recurso interpuesto por la comunidad de propietarios demandante, que se articula en torno a cinco motivos de apelación. El primero impugna la falta de condena a reparar los defectos del sistema de telecomunicaciones. La sentencia de primera instancia absuelve a los técnicos con fundamento en que, según expuso el perito judicial ingeniero técnico en telecomunicaciones, no es posible determinar la responsabilidad de éstos, puesto que dependiendo del momento en que se haya procedido a la ejecución de la instalación de telecomunicaciones, la normativa aplicable sería diferente, y la causa podría estar, bien en la falta de mantenimiento, bien en la defectuosa ejecución de los materiales. Y no constando la fecha en que se ejecutó la instalación, no pueden establecerse responsabilidades. Para bien resolver este motivo de recurso debemos hacer tres consideraciones. La primera y principal estriba en que la responsabilidad que la comunidad de propietarios imputa a los demandados traería causa del incumplimiento del Real Decreto Ley 1/1998, de 27 febrero, sobre infraestructuras comunes en los servicios de telecomunicación, y no del Real Decreto 279/1999, de 22 febrero. Es lo que se afirma en el informe pericial de instalación de telecomunicaciones acompañado junto con el escrito de demanda, que, al integrarse con éste, determina que la concreta causa de pedir esgrimida por la demandante sea ésa: el incumplimiento de la normativa vigente en 1998. A dicha normativa, y a los concretos defectos que se reseñan en el informe pericial acompañado con la demanda, hemos de estar. La segunda consideración estriba en que no consta que, para la edificación de autos, el proyecto de telecomunicaciones fuera redactado por un técnico titulado competente en la materia, ante lo cual debe presumirse que el diseño debió ser dispuesto por el proyectista. Tal conclusión resulta no sólo de la falta de aportación de ese proyecto, sino del hecho mismo de que tal exigencia sólo rigiese a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 279/1999 no empecé a lo anterior el que un ingeniero técnico de telecomunicaciones, don Cirilo , certificase la instalación, pues de dicha certificación no se sigue ni que el citado fuese el redactor del proyecto de telecomunicaciones, ni quien dirigió su ejecución. La tercera consideración. Como tercera consideración, debemos afirmar el mayor crédito y valor probatorio del informe técnico de telecomunicaciones aportado con la demanda, sobre el emitido por el perito de designación judicial, que aparece lleno de dudas, ambigüedades y falta de claridad. Y del informe acompañado junto con el escrito de demanda se sigue con claridad que la instalación de telecomunicaciones presenta deficiencias inadmisibles cuyas causas son la falta de estanqueidad frente a las inclemencias meteorológicas habituales (que afecta a los registros secundarios, a la disposición de las canalizaciones que llegan y parten de las arquetas, y a los derivadores), y la deficiente elección de los cables telefónicos, que son inadecuados para resistir dichas inclemencias. Y no habiéndose aportado el proyecto de telecomunicaciones, y no constando que la ejecución de esos trabajos hubiera sido dirigida por personas distintas del director de obra y del director de la ejecución de la obra demandados, de su reparación son responsables el proyectista, el director de obra y el director de la ejecución de la obra, pues en el estado de cosas que apuntamos no es posible delimitar las responsabilidades de unos y otros.

SEXTO. El segundo motivo de recurso que plantea la parte actora impugna la absolución del arquitecto demandado, y debe prosperar, porque si el "director de obra" tiene como obligación primera estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico ( art. 11 LOE ), tal condición sólo puede ser cumplida por una persona física, y no por una persona jurídica. Y de ahí que esa misma norma establezca que "en caso de personas jurídicas, designarán al técnico director de obra que tenga la titulación profesional habilitante". El tercer motivo de recurso impugna la desestimación de la reclamación de indemnización de los ochenta propietarios por el obligado desalojo de las viviendas durante el tiempo de ejecución de las obras de reparación. La sentencia, con fundamento en lo que afirmó en juicio el perito arquitecto, admite que los vecinos habrán de desalojar sus viviendas mientras se procede a la realización de las obras de reparación, que se estima en un mes. Sin embargo, rechaza la reclamación por dos razones: porque tratándose de perjuicios personales, la comunidad demandada carece de legitimación para reclamarlos; y porque la indemnización de prejuicios requiere que éstos se hayan producido de modo real y efectivo, sin que pueda reclamarse indemnización por supuestos perjuicios futuros que todavía no se han producido; esto es, que será cuando realmente los propietarios abandones las viviendas, y deban en su caso asumir el pago de un alquiler, cuando el perjuicio se produzca, y acreditándolo puedan reclamarlo. El motivo debe prosperar por dos razones. La primera, porque si se concede legitimación a la comunidad de propietarios para reclamar, en nombre e interés de los diferentes propietarios, el resarcimiento de defectos que afectan a elementos privativos de las viviendas, no se entiende por qué ha de negársele esa legitimación para reclamar indemnizaciones relacionadas con la reparación de sus defectos. Y la segunda razón estriba en que siendo, no simplemente posible y contingente el futuro desalojo de las viviendas, sino cierto y seguro tanto en su realidad como en el tiempo (según criterio del perito de designación judicial), la indemnización puede ser perfectamente liquidada, a razón de 500 euros por vivienda, que es el mínimo reclamado en la demanda, y que se considera razonable, por corresponderse estimativamente con el precio de alquiler de una vivienda de esas características.

SÉPTIMO. El cuarto motivo de recurso impugna que la sentencia haya preferido las soluciones ofrecidas en el informe del perito judicial a las que presentó el perito designado por la demandante; motivo que debe decaer, porque no se aduce ni justifica cuál es el error de valoración sufrido por la juzgadora de primera instancia a la hora ponderar los diferentes informes periciales. El quinto motivo de recurso impugna la previsión contenida en el informe pericial judicial, de realizar obras de reparación que denomina de "cubierta" únicamente en 62 viviendas, y no en las 79 totales. Sucede que 17 propietarios se gastaron dinero para subsanar el problema. Según la apelante, el perito judicial debió contemplar una indemnización por equivalente. El motivo debe decaer, porque comoquiera que la condena interesada en el suplico el escrito de demanda es una condena de hacer, no es dable imponer los demandados otra condena que esa.

OCTAVO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación interpuesto por don Juan Antonio debe ser íntegramente desestimado, y parcialmente estimados parcialmente los otros dos recursos, por lo que sólo son de imposición las costas del recurso desestimado ( artículo 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Juan Antonio , y estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de URBACOSMAN, S.L. y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 DE LA LOCALIDAD DE GUARNIZO, contra la ya referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santander, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en los siguientes extremos:

A. Condenar a don Lucas en los mismos términos en que resulta condenada la mercantil URBACOSMAN, S.L., y solidariamente con ésta.

B. Absolver a URBACOSMAN, S.L. y a don Lucas de la obligación de reparar los defectos consistentes en "humedades por filtración en los dormitorios", "desprendimiento de azulejos" y "reparación de la puerta de entrada".

C. Condenar solidariamente a URBACOSMAN, S.L., a don Lucas y a don Juan Antonio a ejecutar las obras de reparación de la instalación de telecomunicaciones, descritas en el informe emitido por doña Patricia , de julio de 2007, acompañado a la demanda como documento número 17; debiendo comenzar las obras, o, en su caso, las gestiones para ejecutarlas, en el plazo de un mes a partir de la firmeza de la sentencia.

D. Condenar solidariamente a URBACOSMAN, S.L., a don Lucas y a don Juan Antonio , a pagar 500 euros por cada una de las 80 viviendas que componen la comunidad de propietarios demandante, en compensación por desalojo durante un mes.

En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida. Se imponen a don Juan Antonio las costas derivadas de su recurso de apelación. No se imponen las costas de los otros dos recursos.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.